Even geduld aub...Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. Met de WHOA kan een dwangakkoord buiten surseance of faillissement worden bewerkstelligd. Dat akkoord kan door de schuldenaar of een daartoe aangewezen herstructureringsdeskundige worden aangeboden aan de vermogensverschaffers van de schuldenaar. Het akkoord kan inhouden dat rechten van die vermogensverschaffers worden gewijzigd. Degenen aan wie het akkoord wordt aangeboden en wiens rechten worden gewijzigd, stemmen over het akkoord. Dit gebeurt in klassen. Vervolgens is het aan de rechter om het akkoord te homologeren, dat wil zeggen: goed te keuren. Onder bepaalde voorwaarden kan de rechter het akkoord ook opleggen aan klassen die niet met het akkoord hebben ingestemd. Vandaar dat in die context ook wel de term ‘dwangakkoord’ wordt gebruikt.
De schuldenaar kan een WHOA-procedure starten wanneer het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. We noemen dit ook wel de light insolvency test. Het initiatief voor een WHOA-procedure kan evenwel ook genomen worden door schuldeisers, aandeelhouders, de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Zij kunnen dan de rechtbank verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen die het akkoord voorbereidt en aanbiedt. Het is tot slot ook mogelijk dat de schuldenaar zelf om benoeming van een herstructureringsdeskundige verzoekt.
Wanneer de schuldenaar een WHOA-procedure start, deponeert hij een zogenaamde startverklaring bij de griffie van de bevoegde rechtbank. Hierin verklaart de schuldenaar een WHOA-procedure te zijn gestart en op korte termijn een voorstel te doen aan zijn schuldeisers. Met het deponeren van de verklaring maakt de schuldenaar tevens een keuze tussen een openbare akkoordprocedure en een besloten akkoordprocedure. Die keuze is met name relevant voor de ruchtbaarheid of stilte die aan de procedure wordt gegeven; zo wordt – in tegenstelling tot de openbare procedure – aan de besloten procedure geen ruchtbaarheid gegeven in bijvoorbeeld het Handelsregister en het Centraal Insolventieregister en vindt de behandeling van de besloten procedure in raadkamer plaats.
Hoewel het deponeren van een startverklaring niet verplicht is, is deponering toch aan te raden. Met de startverklaring krijgt de schuldenaar namelijk toegang tot voorzieningen die helpen het akkoord tot stand te brengen, zoals de afkoelingsperiode.
De schuldenaar (of de door de rechtbank aangewezen herstructureringsdeskundige) bereidt vervolgens een akkoord voor, dat wordt aangeboden aan de schuldeisers en/of aandeelhouders.
De inhoud van het akkoord is vrij. Die vrijheid ziet enerzijds op degenen aan wie het akkoord wordt aangeboden en anderzijds op hetgeen dat aangeboden wordt. Zo kan er voor worden gekozen om het akkoord aan te bieden aan slechts één (klasse) schuldeiser(s). Andere schuldeisers kunnen zodoende buiten het akkoord worden gelaten. Op die manier kan de schuldenaar precies die schulden saneren die voor hem problematisch zijn.
Een schuldenaar bepaalt in eerste instantie zelf wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij het akkoord inricht. Het akkoord kan bijvoorbeeld inhouden dat een percentage van de oorspronkelijke vordering wordt betaald, maar ook andere vormen zijn denkbaar: omzetting van de schulden in aandelenkapitaal (debt for equity swap), uitstel van betaling of iets anders. Het akkoord kan ook voorzien in de wijziging van overeenkomsten, zoals een huurovereenkomst. Rechten van werknemers kunnen evenwel niet worden gewijzigd.
Bij het aanbieden van het akkoord moeten de schuldeisers (en/of aandeelhouders) aan wie het akkoord wordt aangeboden, worden ingedeeld in klassen. Bij het vormen van die klassenindeling wordt gekeken naar welke rechten zij zouden hebben in faillissement, of krijgen aangeboden onder het akkoord. Te denken valt bijvoorbeeld aan verschillende klassen voor concurrente schuldeisers, preferente schuldeisers en separatisten, zoals pandhouders en hypotheekhouders. Iedere klasse krijgt een eigen aanbod voorgelegd, waarna in iedere klasse (separaat) wordt gestemd over dat aanbod.
Wanneer binnen een klasse een meerderheid van minimaal twee derde heeft ingestemd, geldt het akkoord als aangenomen binnen die klasse en kan de rechter het akkoord verbindend verklaren jegens de in die klasse tegenstemmende minderheid. Onder strenge homologatievoorwaarden kan de rechter het akkoord ook opleggen aan een tegenstemmende klasse, dat wil zeggen een klasse waarin de meerderheid van de schuldeisers of aandeelhouders tegen het akkoord heeft gestemd. Dit wordt ook wel de cross class cram down genoemd. Hiervan is sprake wanneer het akkoord dwingend aan bepaalde klassen schuldeisers of aandeelhouders wordt opgelegd, waarin niet de benodigde meerderheid heeft voorgestemd en die dus als klasse hebben tegengestemd, terwijl door een of meer andere klassen wel is voorgestemd. Die voorstemmende klasse moet dan wel bestaan uit schuldeisers die bij een faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien.
Wanneer ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechter verzoeken het akkoord te homologeren (dat wil zeggen: goed te keuren). Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die in het geval van een faillissement van de schuldenaar naar verwachting in geld tegemoet kunnen zien. Wanneer het akkoord evenwel uitsluitend ziet op schuldeisers die bij een faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze eis niet.
Zodra de rechtbank het verzoekschrift tot homologatie heeft ontvangen, bepaalt zij zo spoedig mogelijk bij beschikking de datum van de zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld. Stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen tot aan de dag van de zitting bij de rechtbank een schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de rechtbank op dat moment nog een observator aanstellen, om het akkoord te beoordelen en de rechtbank daarover te informeren.
Zodra de rechtbank het akkoord heeft gehomologeerd komt de procedure ten einde en is het akkoord verbindend voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd of in het geheel geen stem hebben uitgebracht, worden door de homologatie toch aan het akkoord gebonden.
Wilt u weten of een WHOA-traject iets is voor uw onderneming, of wordt u als schuldeiser of aandeelhouder geconfronteerd met een WHOA-procedure en wilt u daarover advies? Neem contact op met Maartje ter Horst.
