Even geduld aub...Met de WHOA worden twee nieuwe insolventiefunctionarissen geïntroduceerd: de observator en de herstructureringsdeskundige. Wanneer wordt een observator benoemd? Wat is zijn/haar rol en positie? En wie betaalt de kosten van de observator?
De observator wordt door de rechtbank aangesteld. Dit kan ambtshalve, of op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige. Schuldeisers en aandeelhouders kunnen niet om aanstelling van een observator verzoeken. De aanstelling van de observator door de rechtbank kan op verschillende momenten in de WHOA-procedure geschieden:
Zodra de rechtbank het verzoekschrift tot homologatie heeft ontvangen, bepaalt zij zo spoedig mogelijk bij beschikking de datum van de zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld. Is sprake van een situatie waarin niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd (cross class cram down) en is er nog geen herstructureringsdeskundige of observator bij het traject betrokken, dan wijst de rechtbank in diezelfde beschikking alsnog een observator aan.
Tijdens de WHOA-procedure (bijvoorbeeld bij het afkondigen van een afkoelingsperiode, of wanneer er vrees voor vermogensverduistering of misbruik bestaat) kan de rechtbank voorzieningen treffen als zij dit ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders nodig oordeelt. Een voorbeeld van zo’n voorziening is de aanstelling van een observator. Dit kan de rechtbank ambtshalve doen, maar ook op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige.
De observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De observator zal met die bril het voorliggende akkoord beoordelen en de rechtbank informeren. De rechtbank kan de observator op verschillende momenten in de WHOA-procedure vragen zijn zienswijze te geven over aspecten van de procedure of het akkoord. De observator dient zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren.
De rol van de observator is dus een wezenlijk andere rol dan die van de herstructureringsdeskundige, die tot taak heeft het akkoord voor te bereiden en aan te bieden. De observator doet dat niet, maar houdt toezicht op de totstandkoming. Het in het oog houden van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers brengt (o.a.) met zich dat hij toezicht houdt op de informatievoorziening aan de betrokken partijen en de rechtbank. In dat kader is de observator gerechtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar die nodig zijn voor een juiste vervulling van zijn taak. Hij mag de verkregen informatie in beginsel niet delen met derden.
De schuldenaar is verplicht de observator alle inlichtingen te verschaffen die van hem worden verlangd. Deze plicht geldt ook voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders, zo die er zijn, alsmede al diegenen die in dienst zijn van de schuldenaar.
De schuldenaar draagt de kosten en het salaris van de observator. De homologatie van het akkoord kan worden geweigerd indien de kosten van de observator niet (tijdig) zijn gestort.
Als na de aanstelling van een observator een verzoek wordt ingediend tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en de rechtbank dit verzoek toewijst, dan wordt de aanstelling van de observator ingetrokken. Dit betekent dat de observator nooit tegelijkertijd met de herstructureringsdeskundige is aangesteld.
Wanneer de observator beziet dat het tot stand brengen van een akkoord niet slaagt, stelt hij de rechtbank hiervan op de hoogte en verzoekt hij om intrekking van zijn aanwijzing. Zijn aanwijzing eindigt automatisch zodra het akkoord wordt gehomologeerd, tenzij de rechtbank bepaalt dat deze nog enige tijd voortduurt (bijvoorbeeld in verband met de uitvoering van het akkoord). Daarnaast is het mogelijk dat de observator tussentijds wordt ontslagen of vervangen, op verzoek van hemzelf, op verzoek van één of meer schuldeisers dan wel ambtshalve.
Wilt u weten of een WHOA-traject iets is voor uw onderneming, of wordt u als schuldeiser of aandeelhouder geconfronteerd met een WHOA-procedure en wilt u daarover advies? Neem contact op met Maartje ter Horst.
