Due diligence op pensioenterrein krijgt bij overgang van onderneming lang niet altijd de aandacht die hij verdient. Jurisprudentie over de gevolgen van overgang van onderneming omtrent pensioen is eveneens schaars. De bestede aandacht staat vaak contrair aan de belangen die met het onderwerp zijn gemoeid. Dat toont het GOM-arrest genoegzaam aan. In dit arrest stond de vraag centraal of de koper van een onderneming door een bedrijfstakpensioenfonds kan worden verplicht tot betaling van de achterstallige pensioenpremies van circa 2 miljoen euro die zijn ontstaan voor het moment van overname. Een bedrijfstakpensioenfonds dat voor de koper overigens niet onbekend was, nu de koper zelf ook verplicht was aangesloten bij datzelfde fonds. Zowel de Kantonrechter Midden-Nederland als het Hof Arnhem-Leeuwarden beantwoordt deze vraag bevestigend. Volgens de Rechtbank en het Hof gaat ook een verplicht gestelde pensioenregeling in een bedrijfstakpensioenfonds mee over bij overgang van onderneming in de situatie waarin de verkoper verplicht deelnemer is in een pensioenregeling bij een bedrijfstakpensioenfonds. In het verlengde hiervan wordt de vraag of daarmee ook pensioenpremieachterstanden van de verkoper mee overgaan naar de koper, bevestigend beantwoord. Daarbij heeft het bedrijfstakpensioenfonds volgens de Rechtbank en het Hof daadwerkelijk de mogelijkheid om van de koper te verlangen de achterstallige pensioenpremies – die voor de overgang zijn ontstaan bij de verkoper – te betalen. In het bijzonder deze laatste conclusie is verstrekkend, omdat gesuggereerd wordt dat niet uitsluitend de overgegane medewerkers rechten kunnen ontlenen aan de artikelen 7:663 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW), maar ook derden zoals een pensioenuitvoerder.
In deze bijdrage worden kritische kanttekeningen geplaatst bij de verschillende overwegingen van de Rechtbank Midden-Nederland en het Hof Arnhem-Leeuwarden, zowel vanuit pensioenrechtelijk perspectief als vanuit het perspectief van de Wet overgang van ondernemingen (WOO).
Speciale aandacht komt toe aan wat de reikwijdte van dit arrest is buiten en binnen het pensioenrecht. Buiten het pensioenrecht speelt de meer algemene vraag of uit dit arrest kan worden geconcludeerd dat aan de regels omtrent overgang van onderneming derdenwerking toekomt. Er zijn verschillende annotaties over het GOM-arrest verschenen, met speciale aandacht voor het onderwerp van derdenwerking,1 maar slechts in een annotatie2 is aandacht besteed aan de verhouding van dit arrest in relatie tot een belangrijk arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ) van 28 januari 2015, het TGSS-arrest.3 De verhouding komt in deze annotatie uitgebreid aan de orde. Binnen het pensioenrecht werpt bestudering van het GOM-arrest de vraag op of dit arrest uitsluitend relevant is voor zover de verkoper en de koper verplicht zijn aangesloten bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, zoals bij het GOM-arrest feitelijk het geval was. Of kan dit arrest verstrekkendere betekenis hebben en is grondige bestudering van dit arrest ook een must voor duediligenceonderzoek in andere pensioensituaties? Komen de overwegingen van het GOM-arrest bijvoorbeeld ook in beeld als de verkoper bij een ander bedrijfstakpensioenfonds aangesloten is dan de koper, of als sprake is van een verzekerde pensioenregeling bij een of beide partijen? In andere annotaties over het GOM-arrest is de pensioenrechtelijke reikwijdte van het arrest niet of zeer beperkt aan de orde gesteld, terwijl die andere situaties veel voorkomen. Het Hof lijkt zelf overigens de reikwijdte van het arrest aanzienlijk te (willen) beperken. Deze bijdrage beperkt zich tot de bedrijfsfusie en gaat niet in op de juridische fusie of de situatie van een aandelenoverdracht.