Artikel 15.6 Passieve risicoaanvaarding

Dit artikel geeft – in aanvulling op de regeling in de Awb – drie cumulatieve criteria die bepalen wanneer de aanvrager van schadevergoeding het risico op het ontstaan van schade passief heeft aanvaard (de passieve risicoaanvaarding). Om passieve risicoaanvaarding te kunnen tegenwerpen, moet aan alle criteria zijn voldaan. Bij passieve risicoaanvaarding gaat het om directe schade als gevolg van het wijzigen van een regel die is gesteld met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. In dit verband moet onder wijzigen ook intrekken worden verstaan. Artikel 15.6 is hiermee concreet van betekenis ingeval sprake is van onbenutte mogelijkheden die het omgevingsplan biedt.

Onderdeel a

Het eerste criterium bepaalt dat het bevoegd gezag ten minste één jaar voor de vaststelling van het besluit waardoor de regel wordt gewijzigd, van deze voorgenomen wijziging kennis heeft gegeven in overeenstemming met artikel 3:12 Awb. Hiermee wordt voorkomen dat een eigenaar wordt geconfronteerd met het beëindigen of wijzigen van een tot dan toe onbenutte functie, zonder dat hij hiervan op de hoogte is.

Op grond van de huidige lijn in de jurisprudentie is het voor de beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico passief heeft aanvaard voldoende dat, bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar, aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin. Daarbij moet de eigenaar rekening houden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt, maar een dergelijk beleidsvoornemen hoeft geen formele status te hebben (voetnoot: Zie onder meer ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582 en ABRvS 28 augustus
2013, ECLI:NL:RVS:2013:923). Dit betekent dat het op grond van de huidige lijn in de jurisprudentie niet noodzakelijk is dat het voor de eigenaar kenbaar is of, waar en op welke wijze dit beleidsvoornemen openbaar is gemaakt. Passieve risicoaanvaarding kan bijvoorbeeld al worden tegengeworpen wanneer de benadeelde het concrete beleidsvoornemen had kunnen inzien op bijvoorbeeld het gemeentehuis.

De regels die worden gesteld met het oog op de toedeling van functies aan locaties zullen zoveel mogelijk worden opgenomen in het omgevingsplan. Alleen als de regulering van een onderwerp van overheidszorg op provinciaal niveau toedeling van functies aan locaties en met het oog daarop gestelde regels vereist en niet doelmatig of doeltreffend kan worden gereguleerd via instructieregels of instructies, kunnen provinciale staten in de omgevingsverordening ook dergelijke regels opnemen.

Voor het omgevingsplan voorziet artikel 16.29 van de Omgevingswet in een kennisgevingsverplichting. Op grond van dat artikel is de gemeenteraad verplicht kennis te geven van een voornemen tot vaststelling van een omgevingsplan. In onderdeel a wordt wat betreft de eisen waaraan de kennisgeving moet voldoen, aangesloten bij die bepaling. Dat betekent dat wat betreft de kennisgeving moet worden voldaan aan artikel 3:12 Awb. In het enkele geval dat regels met het oog op de evenwichtige toedeling van functies aan locaties in een provinciale verordening zijn gesteld en schadeoorzaak zijn, zullen de provincies ook aan deze kennisgevingsplicht moeten hebben voldaan. Alleen dan kan de passieve risicoaanvaarding aan een benadeelde tegengeworpen worden.

Onderdeel b

Het tweede criterium bevat de voorwaarde dat er gedurende drie jaar onmiddellijk voorafgaand aan de kennisgeving op de locatie waarop de wijziging van de regel van toepassing is, geen activiteit is verricht die voor die wijziging was toegestaan. De periode van drie jaar is niet gekoppeld aan de benadeelde, maar aan de locatie. Dit betekent dat wanneer gedurende de periode van drie jaar de eigendom wisselt, de periode van drie jaar niet opnieuw aanvangt.

Het opnemen van een termijn van drie jaar biedt zowel de eigenaar als het bevoegd gezag duidelijkheid. In de consultatie hebben onder meer de VNG en het IPO naar voren gebracht dat de termijn van drie jaar te lang is. Daarentegen vindt de NEPROM een termijn van drie jaar te kort. Volgens de regering biedt een termijn van drie jaar de eigenaar voldoende gelegenheid om gebruik te maken van de mogelijkheden die rechtstreeks zijn toegestaan op grond van een omgevingsplan of de omgevingsverordening. Wanneer gedurende drie jaar geen gebruik is gemaakt van deze mogelijkheden kan het bevoegd gezag na afloop van die termijn beginnen met een procedure tot aanpassing van een omgevingsplan of de omgevingsverordening aan actuele ontwikkelingen. Alleen dan kan de passieve risicoaanvaarding aan een benadeelde tegengeworpen worden.

Onderdeel c

Het laatste criterium bepaalt dat passieve risicoaanvaarding alleen kan worden tegengeworpen wanneer de benadeelde gedurende de periode dat hij weet of kan weten dat het bevoegd gezag het voornemen heeft om de functie te wijzigen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om de activiteit alsnog te verrichten. Binnen deze periode mag van de benadeelde worden verwacht dat hij een concrete poging onderneemt om de activiteit alsnog te verrichten. Conform de huidige jurisprudentie bestaat het ondernemen van een concrete poging om de activiteit alsnog te verwezenlijken uit het indienen van een uitgewerkt bouwplan dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het planologische regime.

De huidige jurisprudentie geeft geen eenduidig antwoord op de vraag binnen welke termijn een voorbereiding moet worden getroffen. De termijnen lopen uiteen (voetnoot: Zie ABRvS 25 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2016:1395, waarbij de Afdeling een termijn van 28 weken voldoende oordeelde ter voorbereiding en indiening van een bouwplan omtrent het verbouwen van een woning en het oprichten van bijgebouwen. Zie voorts ABRvS 16 april
2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF7338, waarbij de Afdeling niet inzag dat anderhalf jaar te kort was voor het indienen van een bouwplan voor bedrijfsmatige bebouwing). Dit voorstel concretiseert dat benadeelden binnen één jaar nadat kenbaar is geworden dat het bevoegd gezag het voornemen heeft om de functie te wijzigen, of zoveel later als de functie later dan een jaar na de kennisgeving wordt gewijzigd, de nodige voorbereidingen getroffen moeten hebben. Hierbij moet worden bedacht dat de eigenaar ten minste drie jaar de gelegenheid heeft gehad om de activiteit die voor de voorgenomen wijziging was toegestaan te verrichten, terwijl van hem niet wordt verlangd dat hij een volledig uitgewerkte en ontvankelijke aanvraag om een omgevingsvergunning indient voor het verrichten van de activiteit die past binnen de bestaande mogelijkheden van het omgevingsplan of de omgevingsverordening.

Samengevat kan het bevoegd gezag een functie wijzigen of beëindigen zonder dat een aanspraak op nadeelcompensatie ontstaat, als de functie drie jaar heeft gegolden, de wijziging minimaal een jaar voordat het besluit tot wijziging is vastgesteld, is aangekondigd en vanaf het tijdstip van de kennisgeving tot het tijdstip van de wijziging van de functie niet de voorbereidingen zijn getroffen die nodig zijn om de activiteit alsnog te verrichten.

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat een bevoegd gezag een onbenutte functie ook kan wijzigen of beëindigen zonder aan alle criteria te voldoen. Het gevolg daarvan is dat passieve risicoaanvaarding niet kan worden tegengeworpen en het recht op nadeelcompensatie blijft bestaan.