Aanbesteding en staatssteun in het hoge noorden

In een vonnis van 10 juni 2011 komt de voorzieningenrechter Groningen tot het oordeel dat de overeenkomst met betrekking tot de herinrichting van de Sennemalocatie, thans aangeduid als het Boogplein, die de gemeente Winsum op 20 december 2006 met projectontwikkelaar Montagne II B.V. sloot nietig is omdat er sprake is van onrechtmatige staatssteun. Aan de vraag of de gemeente deze overeenkomst ook kan laten vernietigen omdat de herinrichting van de Sennemalocatie in strijd met de aanbestedingsregels niet Europees was aanbesteed, komt de voorzieningenrechter niet toe.

 Casus

Al in 2000 heeft de Groningse gemeente Winsum laten onderzoeken hoe de Sennemalocatie het beste kon worden heringericht. Vervolgens heeft de gemeente in 2004 met Montagne II B.V. (hierna: Montagne) met betrekking tot deze herinrichting een intentieovereenkomst gesloten waarna, in overleg met Montagne architectenbureau De Zwarte Hond werd uitgenodigd om een ontwerp te maken voor de Sennemalocatie. De gemeente heeft dit ontwerp overgenomen en De Zwarte Hond als architect geselecteerd. Aansluitend heeft de gemeente op 20 december 2006 met Montagne de overeenkomst gesloten betreffende de herinrichting van de Sennemalocatie (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst bepaalt dat Montagne de Sennemalocatie van de gemeente koopt en twee gebouwencomplexen realiseert: één hoofdgebouw aan het Winsumerdiep met de parkeerkelder, woningen en winkels en één gebouw aan het dorpsplein met winkel en woningen. De overeenkomst bepaalt verder dat de gemeente het publieke deel van de parkeerkelder terugkoopt.

Medio 2010 heeft de gemeente laten onderzoeken of de deal met Montagne in overeenstemming is met zowel de aanbestedingsregels als de staatssteunregels. Nadat er “knelpunten” werden geconstateerd, deelt de gemeente Montagne mee dat de overeenkomst nietig is. Onderhandelingen met Montagne om de “knelpunten” weg te nemen lopen op niets uit. Montagne stapt daarom naar de voorzieningenrechter teneinde de gemeente te dwingen de overeenkomst na te komen.

Aanbestedingsregels

De voorzieningenrechter moet eerst beoordelen of er sprake is van een “overheidsopdracht voor werk” in de zin van artikel 1 sub g en h Bao. Montagne voert in dit kader aan dat de overeenkomst primair betrekking heeft op de verkoop van grond. Een dergelijke verkoop is niet aanbestedingsplichtig. Het door de gemeente (terug)kopen van het publieke deel van de parkeerkelder is volgens Montagne weliswaar een “opdracht van werk”, maar dit werk haalt het drempelbedrag van € 4.845.000,-- niet. Daarom is dit werk niet aanbestedingsplichtig.

De gemeente betwist het standpunt van Montagne. Het project bestaat weliswaar uit drie delen, (I) het bouw- en woonrijp maken van de grond, (II) het commercieel vastgoed bestaande uit woningen, winkels en lift en (III) de parkeerkelder, maar deze drie delen moeten als één geheel worden gezien. De totale bouwkosten van het project bedragen meer bedragen dan € 10 miljoen. Daarom is er volgens de gemeente sprake van een aanbestedingsplicht werk.

Aan de hand van de eisen zoals uitgewerkt in het Müller arrest  onderzoekt de voorzieningenrechter allereerst of het realiseren van het commercieel vastgoed een “opdracht van werk” is. Volgens de voorzieningenrechter is voldaan aan het eisencriterium aangezien de gemeente aan het project meer eisen heeft gesteld dan in het kader van een bestemmingsplan, of van haar “normale” publiekrechtelijke taken mag worden verwacht. De gemeente heeft bijvoorbeeld precies vastgelegd welke type woningen gebouwd moeten worden en hoeveel parkeerplaatsen per woning gerealiseerd moeten worden. Daarnaast is er volgens de voorzieningenrechter sprake van een bezwarende titel, omdat de gemeente een economisch belang heeft bij het project. Op grond van de overeenkomst heeft de gemeente immers een voordeel bij een hogere opbrengst van het vastgoed. Tot slot is de overeenkomst juridisch afdwingbaar. De gemeente kan Montagne immers aan de overeenkomst houden.

Na aldus vastgesteld te hebben dat het realiseren van het commercieel vastgoed een werk is, stelt de voorzieningenrechter onder verwijzing naar het Roanne arrest vast dat de drie onderdelen van het project tezamen inderdaad als één project moeten worden beschouwd. Er is immers sprake van een geheel van bouwwerken met één economische functie, waarbij de aparte delen in technische zin met elkaar zijn verbonden. De conclusie is daarom dat er sprake is van een aanbestedingsplichtig werk.

Volgens Montagne kan er geen bezwaar meer worden gemaakt tegen de contractverlening in strijd met de aanbestedingsregels. De in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA ) daarvoor gehanteerde termijn van zes maanden is namelijk ruimschoots verstreken. Ook hierin volgt de voorzieningenrechter Montagne niet. Toen de overeenkomst werd gesloten, was de Wira nog niet in werking getreden. Bovendien gaat de zes maanden termijn pas lopen nadat het project in het Publicatieblad is bekendgemaakt. Omdat de contractverlening niet is bekendgemaakt, is de zes maanden termijn niet gaan lopen.

Een overeenkomst die in strijd met de aanbestedingsregels onderhands is gegund, is volgens de voorzieningenrechter vernietigbaar. Op de vraag of de gemeente deze vernietigbaarheid kan inroepen hoeft de voorzieningenrechter geen antwoord te geven omdat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de staatssteunregels.

Staatssteun

 

Volgens de gemeente zitten in de overeenkomst vijf elementen van staatssteun (I) de vaststelling van de grondprijzen (II) de verstrekte bouwclaim (III) de toekenning van de DuBo subsidie (IV) de prijs die de Gemeente betaalt voor de garage en (V) het voordeel dat Montagne behaalt uit de onderhandse gunning van de uitvoering van de openbare voorzieningen (bouw- en woonrijp maken van de grond). Hoewel Montagne het standpunt van de gemeente betwist, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet duidelijk is geworden dat partijen marktconforme prijzen hebben afgesproken over de grondprijzen en de parkeergarage. De voorzieningenrechter baseert deze conclusie niet alleen op de stukken die door partijen in het geding zijn gebracht, maar ook op het feit dat geen openbare aanbestedingsprocedure is gevolgd en dat het project onderhandse aan Montagne is gegund. Nu niet vaststaat dat partijen marktconforme prijzen hebben gehanteerd is er volgens de voorzieningenrechter inderdaad sprake van staatssteun.

Montagne stelt zich op het standpunt dat als er sprake is van staatssteun, deze staatssteun in ieder geval gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt. Het is immers uitsluitend de Europese Commissie die kan vaststellen dat een steunmaatregel toelaatbaar is. Onder verwijzing naar zowel het FNCEPA arrest als het Residex arrest, stelt de voorzieningenrechter vast dat de overeenkomst nietig is. Montagne kan daarom geen nakoming vorderen van de overeenkomst, zodat de vordering van Montagne wordt afgewezen.