Uitsluitend recht voor afvalinzameling
Een aantal Gelderse gemeenten was voornemens een uitsluitend recht/ alleenrecht te verlenen aan Afvalsturing. Namens de gemeenten heeft RNV in december 2013 daarom een overeenkomst met Afvalsturing gesloten.
In maart 2014 wordt door AVR bezwaar gemaakt tegen de overeenkomst. AVR voert aan dat de gemeenten de opdracht voor afvalinzameling onterecht niet hebben aanbesteed. De gemeenten stellen echter dat voor een Europese aanbestedingsprocedure geen noodzaak was. Zij maken namelijk gebruik van de mogelijkheid een alleenrecht te sluiten op grond van artikel 2.24, sub a jo. artikel 1.1 Aanbestedingswet. Ingevolge dat artikel hoeft dan geenEuropese aanbestedingsprocedure te worden gehouden.
Wanneer voldoet het besluit?
De rechtbank stelt voorop dat de opdracht van de gemeenten in beginsel een aanbestedingsplichtige opdracht is. Tevens stelt de rechtbank vast dat de gemeenten de opdracht niet hebben aanbesteed.
Vervolgens wordt getoetst of er een rechtmatig alleenrecht is verleend. Daarvoor moet aan de volgende criteria zijn voldaan:
- het recht wordt verleend door een aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst;
- het recht wordt verleend bij wettelijk voorschrift of bij besluit;
- het betreft het recht om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten;
- het recht is verenigbaar met het VWEU.
Centraal staat de vraag of het besluit dat aan het alleenrecht ten grondslag ligt, voldoet. Daarvoor wordt aansluiting gezocht bij artikel 18 van de Algemene Richtlijn. Daarin is bepaald dat het alleenrecht moet zijn gebaseerd op “bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen”. De rechtbank interpreteert deze bepaling zo dat het daarbij moet gaan om
“algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening”.
Het besluit dat ten grondslag ligt aan het onderhavige alleenrecht is volgens de rechtbank een intern besluit van de Colleges van Burgemeester & Wethouders van de verschillende gemeenten. Deze besluiten zijn niet algemeen verbindend en dienen slechts ter voorbereiding op een privaatrechtelijke rechtshandeling, namelijk het sluiten van de overeenkomst met Afvalsturing. Bovendien werden de besluiten niet publiekelijk aangekondigd, maar zijn die uitsluitend achteraf op de website van de gemeenten gepubliceerd. Ten slotte zijn de besluiten volgens de gemeenten niet vatbaar voor bezwaar en beroep.
Hoewel de besluiten wel gelijk kunnen worden gesteld met besluiten zoals bedoeld in artikel 1:3 Awb, oordeelt de rechtbank dat er geen sprake is van een besluit zoals bedoeld in artikel 1.1 Aanbestedingswet en artikel 18 Algemene Richtlijn. Daarom is niet voldaan aan de criteria voor een alleenrecht. De rechtbank vernietigt daarom de met Afvalsturing gesloten overeenkomsten.
Commentaar
Het besproken vonnis verduidelijkt de criteria voor het verlenen van een alleenrecht. In het bijzonder de criteria die worden gesteld aan het te nemen besluit. Hoewel de rechtbank (geen concrete) eisen stelt aan het te nemen besluit, zijn een aantal interessante punten wel uit het vonnis af te leiden:
- het besluit moet algemeen verbindend zijn; daarvoor volstaat in ieder geval een besluit vervat in een wet, een AMvB of een (gemeentelijke) verordening;
- het besluit moet publiekelijk worden aangekondigd; een enkele publicatie achteraf op de gemeentelijke website is waarschijnlijk onvoldoende.
Met deze punten in het achterhoofd, zal in de praktijk waarschijnlijk makkelijker een rechtmatig alleenrecht kunnen worden verleend.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
