Bestuurdersaansprakelijkheid na doorstart

Wanneer een bestuurder een doorstart wenst te maken door een nieuwe onderneming op te richten moet er goed wordt gekeken naar het bedrijfsconcept van die nieuwe onderneming.
Wanneer namelijk de nieuwe onderneming failliet gaat zal de curator kijken naar de overlevingskansen die de onderneming had bij oprichting. Als blijkt dat de nieuwe onderneming te lichtvaardig  is opgericht aan de hand van een bedrijfsconcept dat al eerder is mislukt, bestaat het risico dat de curator de bestuurder persoonlijk aansprakelijk stelt voor het tekort in de boedel op grond van onbehoorlijk bestuur.

Inleiding
Veel bedrijven worden bij oprichting gegoten in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Deze variant heeft de voorkeur van veel bestuurders nu er, zoals uit de omschrijving al blijkt, een beperkt aansprakelijkheidsregime geldt voor de bestuurders. Dit betekent echter niet dat bestuurders in alle gevallen vrijuit gaan. Zo bepaalt artikel 2:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna:BW) het volgende:

‘In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement’.

Dit artikel kan de curator in een faillissement gebruiken als blijkt dat de boedel onvoldoende baten biedt om de schuldeisers terug te betalen, en dit tekort kan worden toegerekend aan het handelen of nalaten van een bestuurder. Bij dit artikel heeft de curator de bewijslast om aannemelijk te maken dat de toenmalige bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij die taak vervulde. Daarnaast moet de curator aannemelijk maken dat het onbehoorlijk vervullen van de taak door de bestuurder een belangrijke oorzaak is geweest waardoor het faillissement is ingetreden.

Een bestuurder kan onder deze, hoofdelijke, aansprakelijkheid uit door te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de nadelige gevolgen van zijn handelen af te wenden. Een bestuurder kan zich hierbij niet verweren met een beroep op verrekening met een vordering die hij nog heeft of zou hebben op de vennootschap. De aansprakelijkheid van bovengenoemd artikel is namelijk een aansprakelijkheid jegens de boedel van de failliete onderneming.

Bestuurdersaansprakelijkheid na doorstart op basis van zelfde concept
Het hof Arnhem heeft uitspraak gedaan in een zaak waar een bestuurder door de curator werd aangesproken voor het tekort in de boedel van de gefailleerde vennootschap. De bestuurder had zijn taak onbehoorlijk vervuld omdat hij , onder het mom van ‘doorstarten’, lichtvaardig een nieuwe vennootschap had opgericht. Deze nieuwe vennootschap had het zelfde bedrijfsconcept als eerder door de bestuurder opgerichte en gefailleerde ondernemingen. De nieuwe vennootschap ging (ook) failliet. Hof hof meent, net als de curator, dat het oprichten van een BV aan de hand van een bedrijfsconcept dat al eerder is mislukt een belangrijke oorzaak van een faillissement kan zijn. De bestuurder is als gevolg hiervan aansprakelijk.

Tips voor de doorstarter
Het getuigt van onbehoorlijk bestuur om zonder meer een bedrijfsconcept te herhalen dat al meermalen is mislukt. Een ondernemer moet, zeker na meerdere mislukte pogingen, in ieder geval onderzoeken hoe kan worden bewerkstelligd dat een volgende poging wel zal slagen. Daarnaast zal moeten blijken dat de nieuwe onderneming zodanig anders is opgezet dan de vorige, dat gebleken valkuilen worden vermeden. Als er te lichtvaardig zonder verbeterd concept, zonder deugdelijk bedrijfsplan of begroting en zonder afdoende financiële middelen een nieuwe onderneming wordt opgericht is de kans groot dat schuldeisers de dupe zullen worden. En dat is volgens het gerechtshof nou juist iets wat een zorgvuldig handelend bestuurder moet zien te voorkomen.

Niet alleen feitelijke bestuurders kunnen worden aangesproken door de curator op grond van de regeling voor bestuurdersaansprakelijkheid. Ook partijen die het beleid hebben bepaald en hebben gehandeld alsof zij bestuurder waren, kunnen door de curator worden aangesproken. Hier kan worden gedacht aan een moedervennootschap die zich intensief heeft bemoeid met het beleid van een dochter, commissarissen en andere beleidsbepalers.