Bijdrage Mike van de Graaf in OR Updates 11/2021 (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 9 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:643)

Betrokken partijen
Via MvM Invest B.V. (MVM) houdt A een 45%-(certificaten)belang in Werf B.V. (Werf), een vennootschap die zich richt op de bouw, reparatie en het onderhoud van (met name) binnenvaartschepen en een 50%-belang in SWB Shipping B.V. (Shipping), een vennootschap die duwbakken exploiteert. D, de weduwe van F, houdt via C B.V. (C) de overige aandelen in Werf en Shipping. Het geplaatste kapitaal van Werf wordt gehouden door een STAK, een
stichting waarvan A en D bestuurders zijn.

De zelfstandig bevoegde bestuurders van Werf en Shipping zijn MVM (waarvan A enig aandeelhouder en bestuurder is) en C (waarvan D thans enig aandeelhouder is en samen met haar dochter G het bestuur van vormt).

C is verder enig bestuurder en enig aandeelhouder van K. K is eigenaar van het terrein, de opstallen en de dokken waarvan Werf en Shipping gebruikmaken.

Feiten
In 2008 is onder meer tussen A, Werf en de STAK een certificaathoudersovereenkomst (de Overeenkomst) gesloten waarin is opgenomen dat A belast is met de dagelijkse gang van zaken en dat C voor een hands-off-benadering kiest en zich dus niet zal bemoeien met de dagelijkse gang van zaken binnen Werf (met dien verstande dat bepaalde besluiten aan de voorafgaande goedkeuring van C onderworpen zijn).

Niet veel later, in 2012, zijn Werf en A betrokken geweest bij de ontwikkeling van een nieuwe bedrijfslocatie (het Plaatje). Aldaar zouden een aantal nadere bedrijven in de maritieme sector gevestigd worden, waaronder Werf. K heeft in 2013 de economische eigendom van het Plaatje verkregen en in 2020 hebben B.V.O.C. B.V., een  vennootschap van F, en twee vennootschappen van D het Plaatje in eigendom verkregen. Werf is nog altijd gevestigd op haar oude locatie.

In 2018 en 2019 heeft overleg plaatsgevonden tussen A en F over de overname door A van het belang van F in Werf en Shipping. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

Kort na het overlijden van F in 2020 hebben A en D proberen te voorzien in de benoeming van een derde bestuurder van de STAK, maar daarover hebben zij geen overeenstemming weten te bereiken. D is zich destijds ook in toenemende mate gaan bezighouden met de bedrijfsvoering van Werf en heeft haar dochter G daarbij betrokken en aangesteld als feitelijk leidinggevende. Verder heeft C bezwaar gemaakt tegen de inschakeling door A van een architect voor het opstellen van een investerings- en herinrichtingsplan voor de werf en niet veel later heeft D zelf een derde ingeschakeld om onderzoek te doen naar de veiligheid op de werkvloer (en in 2021 een onderzoek naar de bouwkundige staat van de werf, de naleving van veiligheids- en milieuregels en de staat van de ICT-voorzieningen).

Na deze gang van zaken heeft A het door MVM gehouden belang in Werf aangeboden aan C en voorgesteld dat MVM C’s belang in Shipping zal overnemen. Daar zijn partijen niet uitgekomen.

MVM en A hebben in deze procedure de Ondernemingskamer (de OK) verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Werf en Shipping en voorts om enkele onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Het oordeel van de OK

Algemeen
De OK stelt voorop dat beide partijen aangevoerd hebben dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen nu partijen het er over eens zijn dat de verstandhouding tussen MVM en A enerzijds en C en D anderzijds ernstig is verstoord en dat dit de besluitvorming in het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Werf en Shipping belemmert. Dit vormt, aldus de OK, op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van beide vennootschappen te twijfelen.

De gang van zaken binnen het bestuur van Werf
Met betrekking tot het bestuur van Werf overweegt de OK dat A zelfstandig verantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken, omdat F daarmee geen directe bemoeienis meer had overeenkomstig de hands-off-afspraak in de Overeenkomst. Na het overlijden van F heeft D besloten dat haar belangen en/of die van Werf vergden dat zij zich als indirect bestuurder toch zou richten op de dagelijkse gang van zaken. Het had echter op haar weg gelegen om haar opvatting daarover aan A als medebestuurder kenbaar te maken en een bestuursvergadering te beleggen om de door haar gewenste wijziging van de feitelijke governance aan de orde te
stellen, aldus de OK. Het had bovendien op haar weg gelegen, zo vervolgt de OK, om de door haar beoogde besluiten met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Werf binnen het bestuur te bespreken, hetgeen zij heeft nagelaten door haar eigen gang te gaan met voorbijgaan aan A.

De algemene vergadering van Werf
Met betrekking tot de aandeelhoudersvergadering van Werf geldt dat de statuten van de STAK voor de thans bestaande situatie voorzien in de benoeming van een derde bestuurder. Uit de gang van zaken volgt volgens de OK dat niet aannemelijk is dat partijen in onderling overleg tot benoeming van een derde bestuurder zullen komen, zodat de impasse in de aandeelhoudersvergadering van Werf dreigt voort te duren.

De bestuurs- en aandeelhoudersvergadering van Shipping
Verder geldt voor het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Shipping dat de stemmen daar staken telkens als A en D het oneens zijn, aldus de OK.

De naleving van veiligheids- en milieuregels
De OK overweegt dat aannemelijk is dat gedurende langere tijd, en in ieder geval tot eind 2021, wettelijke bepalingen en zorgvuldigheidsnormen met betrekking tot de veiligheid en het milieu door Werf niet in acht zijn genomen. Het gedurende lange tijd niet naleven van deze basale regels vormt op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen, aldus de OK. De OK voegt daaraan toe dat A en C daar beide een verantwoordelijkheid voor hadden, niettegenstaande de hands-off-afspraak.

De staat van onderhoud van de werf
De betrokken partijen zijn het erover eens dat het terrein en de opstallen van Werf zich in een slechte staat bevinden en dat er veel achterstallig onderhoud is. De OK overweegt in dat kader dat het niet goed begrijpelijk is waarom C, in de persoon van D, zich heeft verzet tegen de inschakeling door A van een architect om de situatie in kaart te brengen en een herinrichtingsplan op te stellen. De belangen van Werf als huurder en K als verhuurder lopen niet parallel en omdat C enig aandeelhouder is van K, is C als bestuurder van Werf met betrekking tot de relatie met K (waaronder het onderhoud) belast met een tegenstrijdig belang. D heeft, aldus de OK, geen blijk gegeven oog te hebben voor de consequenties van dat tegenstrijdig belang voor haar rol in de besluitvorming door het bestuur van Werf over het achterstallig verhuurdersonderhoud.

De bedrijfsvoering van Werf
De OK overweegt omtrent de bedrijfsvoering van Werf dat, gelet op het aanvankelijke voornemen dat het Plaatje de nieuwe locatie van Werf zou zijn, althans de daaromtrent bestaande verwachting van A, het op de weg van C lag om A als (indirect) medebestuurder van Werf op de hoogte te houden van de ontwikkelingen rondom het Plaatje en de gevolgen daarvan voor de toekomstige huisvesting van Werf. Het is volgens de OK aannemelijk dat C haar wetenschap van die ontwikkelingen niet heeft gedeeld met haar medebestuurder van Werf en dat vormt een gegronde reden om aan een juist beleid van Werf te twijfelen. De slechte verstandhouding tussen A en D en de tegenstrijdige belangen die D als bestuurder van Werf en K zal moeten dienen, staan eraan in de weg dat het bestuur van Werf zich beraadt op de toekomstige huisvesting van de onderneming, aldus de OK.

Shipping
Ten aanzien van het twistpunt of C als gevolg van het overlijden van F de door haar gehouden aandelen in Shipping moet aanbieden aan MVM, overweegt de OK dat de gewone burgerlijke rechter ter zake bevoegd is.

Het onderzoek en de onmiddellijke voorzieningen
De OK komt tot de slotsom dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Werf en Shipping en dat die aanleiding geven tot het gelasten van een onderzoek naar dat beleid en de gang van zaken. De OK zal de aanwijzing van een onderzoeker echter vooralsnog aanhouden, opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen, hieronder genoemde, onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil bereikt kan worden.

Gelet op de patstelling die zich in het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Werf en Shipping voordoet als gevolg van het geschil tussen A en D, schorst de OK MVM en C als bestuurders van Werf en Shipping en zal in hun plaats een tijdelijk bestuurder benoemen. De OK acht het voorts nodig de patstelling in de aandeelhoudersvergadering van Werf en Shipping te doorbreken door alle aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een tijdelijk beheerder.