Bijdrage Mike van de Graaf in OR Updates 14/2021 (Hof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2021:1228)

Stichting Administratiekantoor Gasservice Kennemerland (‘STAK’) is houdster van circa 30% van de aandelen in Holding Gasservice B.V. (‘Gasservice’). Deze aandelen zijn gecertificeerd en Eneco B.V. (‘Eneco’) is sinds 2008 houdster van deze certificaten. Eneco heeft de voorgenomen transactie destijds aan Gasservice voorgelegd, omdat de statuten van Gasservice in 2008 bepaalden dat niemand houder kan zijn van meer dan 13% van het geplaatste kapitaal van Gasservice en verder dat alleen een openbaar nutsbedrijf (maximaal) 33% kan houden. Gasservice is destijds onder bepaalde voorwaarden akkoord gegaan met deze voorgenomen transactie.

STAK en Gasservice (‘Gasservice c.s.’) stellen zich in deze procedure op het standpunt dat Eneco sinds 2017, als gevolg van een juridische splitsing binnen het Eneco-concern, niet langer een openbaar nutsbedrijf is als bedoeld in de statuten van Gasservice en dat Eneco – kort gezegd – om die reden een deel van haar certificaten moet prijsgeven. De rechtbank heeft de vorderingen van Gasservice c.s. afgewezen. Gasservice c.s. is in hoger beroep
gekomen.

Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of Eneco na de juridische splitsing nog kwalificeert als een ‘openbaar nutsbedrijf’ in de zin van de statuten. Uit een brief van 25 juni 2008 van de advocaat van Gasservice volgt namelijk dat zij Eneco heeft laten weten dat zij haar als ‘installateur’ – en dus niet als ‘openbaar nutsbedrijf’ – beschouwt, en dus haar belang beperkt zou moeten worden tot 13%, en dat uit de gang van zaken in 2008 volgt dat Gasservice Eneco onder voorwaarden dispensatie heeft verleend op de voet van de toen geldende statuten. Dat dit niet met zoveel woorden is vermeld in de correspondentie of in de notariële akte van overdracht van de certificaten doet daar niet aan af, aldus het hof. De conclusie is dan ook dat nu Gasservice in 2008 desondanks heeft ingestemd met de verkrijging door Eneco van de certificaten, zij Eneco nu niet kan tegenwerpen dat deze geen openbaar nutsbedrijf is; dat is Eneco immers in de ogen van Gasservice nooit geweest. 

Het is verder volgens het hof irrelevant dat een juridische splitsing van het Eneco-concern heeft plaatsgevonden. Gasservice heeft immers in haar correspondentie uit 2008 het verlenen van toestemming niet verbonden aan de aanwezigheid van een ‘openbaar nutsbedrijf’ binnen het Eneco-concern. Ook de stelling van Gasservice c.s. dat een ‘openbaar nutsbedrijf’ (in overwegende mate) in handen dient te zijn van de overheid en dat dat bij Eneco niet langer het geval is, gaat niet op nu Eneco in de ogen van Gasservice nimmer de status van ‘openbaar nutsbedrijf’ heeft gehad en de dispensatie niet is verleend onder de voorwaarde dat de aandelen Eneco (indirect) in handen van de overheid moeten blijven, nog daargelaten dat uit niets blijkt dat een ‘openbaar nutsbedrijf’ als bedoeld in de statuten van Gasservice (in overwegende mate) in handen van de overheid moet zijn, aldus het hof.