1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Bijdrage Mike van de Graaf in OR Updates 15/2021 (Hof 's-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2021:2191)

Bijdrage Mike van de Graaf in OR Updates 15/2021 (Hof 's-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2021:2191)

Het hof overweegt dat artikel 1:88 lid 5 BW naar analogie toegepast kan worden op een coöperatie en komt tot de conclusie dat geen toestemming van de echtgenote vereist was ten tijde van het verlenen van de borgtocht.
Leestijd 
Auteur artikel Mike van de Graaf
Gepubliceerd 04 oktober 2021
Laatst gewijzigd 04 oktober 2021
 

In 2010 is een coöperatie opgericht door appellant en vijf andere personen, die tezamen de leden en de bestuurders van de coöperatie werden. Kort na oprichting heeft Eventus Bonus Administratie- & Belastingadviesbureau B.V. (‘Eventus’) een gebruiksovereenkomst gesloten met de coöperatie (‘de Overeenkomst’), als gevolg waarvan de coöperatie een bedrag van € 63.000 (plus rente) verschuldigd werd aan Eventus. Volgens de Overeenkomst verstrekte Eventus aan de coöperatie het gebruiksrecht met betrekking tot de activa en inventaris van een pand aan de coöperatie. Appellant heeft op diezelfde dag, zowel namens zichzelf als namens zijn persoonlijke vennootschap (‘de Holding’), een borgstelling ondertekend. Deze borgstelling door appellant betrof het nakomen van verplichtingen van de coöperatie uit hoofde van de lening die Eventus aan de coöperatie had verstrekt in verband met het gebruiksrecht van de coöperatie op activa en inventaris.

Op enig moment zijn tussen Eventus en de coöperatie geschillen gerezen. In 2015 hebben partijen een (betalings)regeling getroffen. Vervolgens heeft Eventus de coöperatie in 2018 gewezen op de opgebouwde achterstand in de maandelijkse rentebetalingen en heeft zij direct aanspraak gemaakt op betaling van de hoofdsom en achterstallige rente. Niet veel later heeft de echtgenote van appellant medegedeeld dat zij met een beroep op artikel 1:88 BW en artikel 1:89 BW de borgstelling vernietigt.

Eventus vordert in dit geschil onder meer de betaling door appellant van de helft van de hoofdsom en de opgebouwde rente. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft alleen appellant hoger beroep ingesteld en niet ook de Holding. Het hof merkt op dat de Holding niet (pas) bij memorie van grieven tot appellant gemaakt kan worden; de Holding wordt niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

Appellant stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat uit de borgstellingsovereenkomst volgt dat hij niet in privé of als hoofdelijk aansprakelijke heeft getekend, maar als vertegenwoordiger van zijn Holding. Het hof overweegt dat Eventus redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat appellant zich in privé als borg heeft verbonden nu appellant uitdrukkelijk naast de Holding en een andere vennootschap wordt genoemd als een van de ondergetekenden en tevens als borg. Het enkele feit dat bij zijn handtekening is vermeld ‘Holding, vertegenwoordigd door appellant’ is niet voldoende voor een ander oordeel.

Ten aanzien van de door artikel 1:88 BW voorgeschreven toestemming stelt het hof vast dat deze toestemming nimmer door de echtgenote van appellant is gegeven. Eventus stelt zich echter op het standpunt dat de toestemming niet vereist was, omdat appellant zich als borg heeft verbonden ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf (art. 1:88 lid 5 BW). In dat kader heeft Eventus aangevoerd dat appellant in privé in de coöperatie deelnam en dat de lening is aangewend voor het bedrijf van de coöperatie. Het hof dient aldus na te gaan hoe de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW uitwerkt in het geval dat de borg niet de bestuurder is
van een vennootschap, maar van een coöperatie.

Het hof overweegt dat voor de analoge toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in elk geval moet zijn voldaan aan de criteria die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook voordoet bij de eenmanszaak, de maatschap of de vennootschap onder firma en die voor de vennootschap is beschreven in artikel 1:88 lid 5 BW. De borg zal aldus (direct of indirect) een zeggenschap en een financieel belang in de coöperatie moeten hebben, zoals een bestuurder van een vennootschap die heeft wanneer artikel 1:88 lid 5 BW kan worden toegepast. Voor dit laatste volstaat dat de borg een van de bestuurders is en dat hij, al dan niet middellijk, enig belang heeft in het aandelenkapitaal van de vennootschap, hoe gering ook, mits de bestuurders tezamen de meerderheid van de aandelen houden, aldus het hof.

Het hof stelt vast dat alle leden tevens bestuurders van de coöperatie waren. Daarmee heeft appellant zeggenschap in de coöperatie. Het lidmaatschap leverde de leden een stoffelijk en dus financieel belang op, want de coöperatie was in het leven geroepen, zo blijkt onder meer uit de oprichtingsakte, om de stoffelijke belangen van de leden te dienen, aldus het hof. Dit leidt tot de conclusie dat de leden in meerderheid het financiële belang in de coöperatie hadden. Het hof komt dan ook tot de (deel)conclusie dat de zeggenschap en het financiële belang van appellant in de coöperatie vergelijkbaar is met de zeggenschap en het financiële belang die een bestuurder van een vennootschap moet hebben voor het toepassen van artikel 1:88 lid 5 BW.

Het hof stelt verder vast dat onder meer uit de oprichtingsakte en de Overeenkomst blijkt dat het bedrijf van de coöperatie erop was gericht te voorzien in het faciliteren van de bedrijfsuitoefening van de leden, onder meer door het gebruik van een bedrijfspand en de inrichting daarvan. De lening van Eventus is, zo overweegt het hof, afgesloten om de inrichting te financieren en is daarmee aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de coöperatie.

De slotsom is dat Eventus een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW. Dit brengt mee dat de echtgenote van appellant geen toestemming behoefde te geven voor de borgstelling. De borgstelling is daarmee niet vernietigbaar en om die reden niet vernietigd. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis.