Boetes ACM voor kartel executieveilingen onderuit

In een recente uitspraak oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) dat de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) ten onrechte boetes heeft opgelegd aan een grote groep deelnemers aan executieveilingen. ACM heeft namelijk voor de meeste onderzochte veilingen niet bewezen dat afspraken tussen deelnemers in de eerste fase van de veiling (de inzetfase) steeds de mededinging beperkten. Voor een beperkt aantal veilingen staat wel vast dat de concurrentie is geschaad. Daarmee is echter volgens het CBb onvoldoende bewezen dat de gedragingen van de beboete veilingdeelnemers de enkele voortdurende overtreding vormen, die aan de boetes ten grondslag is gelegd.

Het CBb vernietigt de (16) uitspraken van de rechtbank Rotterdam in de beroepsfase van 18 december 2014 en 7 april 2016 (waaronder ECLI:NL:RBROT:2014:10129 en ECLI:NL:RBROT:2016:2165).

Samenwerking op executieveilingen
Op executieveilingen worden onroerende zaken, in de regel (de eigendom van) een woning, geveild in opdracht van een schuldeiser, doorgaans de bank op grond van zijn hypotheekrecht. De veiling bestaat altijd uit twee fasen. De eerste fase is de veiling bij opbod, ook wel de inzetfase. Daarin wordt door deelnemers ‘opgeboden’ om tot de inzetprijs te komen. De tweede fase is de afmijnfase. De veilingmeester noemt dan een reeks prijzen – alle hoger dan de inzetprijs – in omgekeerde volgorde van grootte. Zodra een veilingdeelnemer “mijn” roept, is hij tegen de laatstgenoemde prijs koper van de geveilde zaak. Degene die de inzetprijs had geboden, ontvangt een premie van 1 % van de inzetprijs. Die premie heet ook wel plok of plokgeld. Als in de tweede fase niet wordt gemijnd, dan geldt de inzetprijs als koopprijs en de bieder daarvan als koper. Hij ontvangt geen premie of hij betaalt zijn eigen premie.

Het CBb stelt vast dat tussen 2000 en 2009 op executieveilingen de volgende praktijk bestond. Handelaren die elkaar regelmatig op veilingen troffen, zetten gezamenlijk in. Het kwam erop neer dat één van hen de hoogste prijs bood in de inzetfase (de inzetprijs) en dat alle handelaren die “meededen” de plok deelden. Zij deelden dan het risico dat niet werd gemijnd: in dat geval betaalden zij gezamenlijk voor de aankoop van het pand. De afspraak kon daarom ook ná de inzetfase (maar voor de afmijnfase) tot stand komen. ACM heeft 2.328 dergelijke “besmette” veilingen onderzocht.

In de meeste gevallen werd tijdens de afmijnfase wel “vrij gemijnd”. Als echter de inzetprijs laag genoeg was en als weinig of geen “outsiders” (handelaren die niet “meededen”) aanwezig waren, was er ruimte voor een verdergaande afspraak. In dat geval spraken handelaren een (lage) afmijnprijs af die door een van hen zou worden geboden. Vervolgens werd onder hen een naveiling gehouden en kwam de marktconforme doorverkoopprijs tot stand. Het verschil tussen de officiële veilingprijs en de prijs van de naveiling werd dan onder de betrokken handelaren gedeeld. Zo werden de schuldenaar (woningeigenaar) en de bank benadeeld ten gunste van de handelaren. In 215 van de “besmette” veilingen vond een naveiling plaats.

ACM slaagt grotendeels niet in bewijslast
ACM heeft aan haar boetes ten grondslag gelegd dat alle besmette veilingen tezamen – en dus niet iedere afzonderlijk - één enkele, voortdurend inbreuk vormden. Die inbreuk acht het CBb niet bewezen.

Een mededingingsbeperkende strekking is op grond van die stelling van ACM pas aanwezig als handelaren met hun afspraken over inzetprijs en plok beoogden om uiteindelijk – in de afmijnfase – een lagere prijs te bereiken. Dat doel acht het CBb alleen bewezen voor de (215) gevallen waarin naveilingen hebben plaatsvonden. In die gevallen hadden handelaren tijdens de afmijnfase (kennelijk) tot doel om concurrentie op de officiële veiling te beperken en een lagere prijs te bereiken. De naveiling bewijst dus (mede) het kartel.

Voor de overige gevallen is het bestaan van een kartel echter niet bewezen. Zonder het bestaan van een naveiling is niet duidelijk dat handelaren met “gezamenlijk inzetten” steeds “gezamenlijk mijnen” voor ogen hadden. In de meeste gevallen werd namelijk “vrij gemijnd”. Bovendien zouden sommige handelaren die gezamenlijk hebben ingezet zonder de afspraak waarschijnlijk niet hebben ingezet. Een handelaar kan namelijk door tijdens de inzetfase geen (eigen) bod uit te brengen, zijn interesse in een pand verhullen. Door zijn kruit droog te houden, vergroot hij zijn kansen in de afmijnfase. De afspraak neemt dan geen concurrentie weg die er anders wel zou zijn geweest (de counterfactual). Ook leidt gezamenlijk inzetten niet per definitie tot een lagere inzetprijs (laat staan koopprijs): omdat het risico wordt gedeeld, zou juist hoger kunnen worden ingezet. Tot slot overweegt het CBb dat er alternatieve redenen voor “gezamenlijk inzetten” denkbaar zijn. In het licht van die alternatieve verklaringen had ACM meer onderzoek moeten doen naar naveilingen. Nu is hooguit een kartel bewezen voor zover naveilingen zijn aangetoond.

Geen enkele voortdurende inbreuk
Het CBb komt vervolgens toe aan de vraag of het kleine aantal van 215 bewezen ‘kartelgevallen’ voldoende is om tot de enkele voortdurende inbreuk te komen. Daarop zijn immers de boetes gebaseerd. Is het wijdverspreide en langlopende executieveilingenkartel bewezen, of is hooguit sprake van 215 (veel) kleinere ad-hoc-kartels? Het laatste is het geval. Die 215 gevallen schragen de conclusie niet dat sprake zou zijn van één landelijk verspreid kartel, van meer dan 70 kartellisten, gedurende bijna tien jaar. Nu die enkele voortdurende overtreding wel door ACM aan de boetebesluiten ten grondslag is gelegd, maar niet bewezen is,  slaagt het hoger beroep van de handelaren.

Geen herstel
Het CBb had ACM in de gelegenheid kunnen stellen om alsnog met meer bewijs te komen. Als ACM dan alsnog voor de andere “besmette veilingen” met bewijs van naveilingen was gekomen, dan zou de voortdurende inbreuk alsnog kunnen worden bewezen. Die kans biedt het CBb ACM echter niet. Het bewijsgebrek is daarvoor te groot. Bovendien heeft ACM voldoende herstelkansen onbenut gelaten en heeft de zaak al lang genoeg geduurd: het onderzoek is in 2009 (!) begonnen.

Commentaar
Het CBb stelt in zijn uitspraak terecht voorop dat op ACM de bewijslast rust. Bij het bewijs van een mededingingsbeperkende strekking kan in dat kader niet voorbij worden gegaan aan (redelijke) alternatieve verklaringen voor de gedragingen die de inbreuk zouden vormen. ACM had in deze zaak in meer gevallen (beter) onderzoek moeten doen naar het bestaan van naveilingen. Ter zake van een voortdurende inbreuk houdt haar bewijslast tevens in dat voldoende gedragingen op zichzelf bewezen worden.

Deze uitspraak illustreert dat het loont om tegen een boete van ACM – of dat nu voor een kartel of een oneerlijke handelspraktijk is - in beroep of hoger beroep te gaan. In het merendeel van de gevallen wordt het beroep (deels) gegrond verklaard en de boete gematigd of zelfs geheel vernietigd.