Hoofdelijkheid
Omdat de bank uitgaat van de kredietwaardigheid van het hele concern, kan doorgaans een ruimer krediet worden verkregen dan bij individuele leningen aan de diverse concernvennootschappen afzonderlijk. In ruil daarvoor stelt de bank doorgaans als voorwaarde dat alle vennootschappen die deel uitmaken van dat concern zich hoofdelijk verbinden voor de terugbetaling van het gehele concernkrediet. Deze vennootschappen worden dan allen partij bij de kredietovereenkomst met de bank. Komt het concern op enig moment in financiële moeilijkheden, dan kan de bank kiezen welke vennootschap binnen het concern zij aanspreekt tot betaling. Dit geldt ongeacht de vraag of deze vennootschap feitelijk wel van dat krediet gebruik heeft gemaakt.
Regres en draagplicht
Op het moment dat een van de vennootschappen, daartoe aangesproken door de bank, overgaat tot betaling van de openstaande schuld uit hoofde van het verleende concernkrediet, komt de vraag aan de orde of en in hoeverre deze betalende vennootschap regres kan nemen op de andere concernvennootschappen die niet zijn aangesproken (dan wel niet tot betaling zijn overgegaan).
In verband met het ontstaan van het recht van regres is art. 6:10 BW van belang. De hoofdelijk schuldenaar die een groter deel van de schuld aan de schuldeiser betaalt dan hem in de interne relatie tot de andere hoofdelijk schuldenaren aangaat, heeft ter zake van dit meerdere een regresrecht jegens de andere hoofdelijk schuldenaren, voorzover deze althans (mede)draagplichtig zijn.
Hoe stel je de omvang vast?
Voor de beantwoording van de vraag of een concernvennootschap een regresvordering heeft en, zo ja tot welke omvang, is het dus relevant om vast te stellen voor welk gedeelte de schuld de concernvennootschap die de bank betaalt in de relatie tot de andere concernvennootschappen aangaat. Ook is van belang het moment waarop dient te worden vastgesteld of en in welke mate de betalende concernvennootschap draagplichtig is (de zogenaamde peildatum).
Hoe deze interne draagplicht precies moet worden vastgesteld, heeft zowel in de literatuur als jurisprudentie tot discussie geleid. De volgende handvatten kunnen worden gegeven:
- Bestaan er afspraken tussen de verschillende vennootschappen over aanwending van het krediet? Dan dient eerst in die rechtsverhouding te worden gezocht naar aanknopingspunten voor het regres en de onderlinge draagplicht. Mogelijk dat is afgesproken dat de ene vennootschap meer van het krediet tot haar beschikking krijgt dan de andere. Die afspraken zijn dan leidend.
- Zijn er geen afspraken gemaakt? Dan moet worden gekeken wie de lening of het krediet heeft gebruikt of ter beschikking van wie de lening of het krediet is gekomen (‘profijtbeginsel’).
- Indien niet vast te stellen is wie het krediet heeft gebruikt of ter beschikking van wie het krediet is gekomen, dient te worden uitgegaan van een (in beginsel) gelijke draagplicht. Alle vennootschappen zijn dan voor eenzelfde deel draagplichtig.
- Voor een (latere) concernvennootschap die pas nadien toetreedt tot de hoofdelijkheidsverklaring, wordt aangenomen dat voor het vaststellen van diens draagplicht als peildatum geldt de datum van toetreding.
Tot slot
In de praktijk wordt veelal vergeten afspraken te maken tussen concernvennootschappen over de aanwending van het concernkrediet. Dat is op zich ook niet vreemd, omdat de onderlinge draagplicht vaak pas aandacht krijgt op het moment dat sprake is van een ontvlechting van het concern en/of faillissement van één of meer concernvennootschappen. Indien er niets is afgesproken rijst op dat moment de vraag welke concernvennootschappen al dan niet draagplichtig zijn. De gevolgen hiervan kunnen groot zijn; gezonde onderdelen van het concern die als draagplichtig worden aangemerkt, kunnen als gevolg van (veelal flinke) regresvorderingen worden meegetrokken in het faillissement en een beoogde ontvlechting kan worden bemoeilijkt. Het is dan ook aan te bevelen om bij het aangaan van het concernkrediet aandacht aan de regresproblematiek te besteden door vroegtijdig afspraken daarover te maken.
Vragen over concernfinanciering, regres of draagplicht? Neem contact op met Maartje ter Horst.
T: 024 – 381 31 49
E: terhorst@dirkzwager.nl
