Starten van onderneming: welke rechtsvorm
Rechtsvorm veranderen in de loop van de tijd?
Natuurlijk is de rechtsvorm waarmee men ooit eens is gestart, niet in marmer gebeiteld. Gaandeweg kunnen er dingen anders komen te liggen. Zo kan bijvoorbeeld de onderneming een bepaalde groei doormaken, die maakt dat risico’s hoger worden of aanvankelijke fiscale voordelen komen te vervallen. Het is dan (natuurlijk) mogelijk om van rechtsvorm te veranderen.
Omzetting van een eenmanszaak in een besloten vennootschap
Het meest ziet men dit in de praktijk terug bij een omzetting van een eenmanszaak in een besloten vennootschap. De bedoeling is dan dat de ondernemer de aandelen in de nieuw opgerichte BV krijgt. Hij betaalt dan deze aandelen, of anders gezegd: stort deze vol, door inbreng van de eenmanszaak in de BV. De betaling met de eenmanszaak is te vergelijken met een betaling in natura.
Persoonlijke aansprakelijkheid ondernemer
De gedachte bij de inbreng van de eenmanszaak in de BV is dat niet alleen alle activa van de eenmanszaak overgaan naar de BV, maar ook alle schulden en lopende verplichtingen. Er zou zodoende een einde moeten komen aan de persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemer, wat eigen is aan de rechtsvorm van de eenmanszaak.
Voor de bestaande schulden van de eenmanszaak geldt ingevolge de wet dat deze schulden pas schulden van de BV worden, indien de BV de schulden van de eenmanszaak heeft overgenomen (“schuldoverneming”). De akte van oprichting van de BV, waarin de volstorting van de aandelen in de vorm van inbreng van de onderneming in de BV, is hiertoe voldoende. Deze schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven (art. 6:155 BW).
Contractsoverneming
Het werkt echter anders bij de lopende contracten, die de eenmanszaak is aangegaan met derden. Contractsoverneming (art. 6:159 BW) is namelijk, anders dan schuldoverneming, een driepartijenovereenkomst, waarbij in dit verband de eenmanszaak zijn gehele rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste bij overeenkomst overdraagt aan de BV. Het rechtsgevolg van een voltooide contractsoverneming is dat alle tot die rechtsverhouding behorende rechten en verplichtingen overgaan op de BV, mits de wederpartij daaraan zijn medewerking heeft verleend.
Het gaat in de praktijk niet altijd goed bij de contractsoverneming. Het komt voor dat de ondernemer zijn wederpartijen niet uitdrukkelijk in kennis stelt van het feit dat de eenmanszaak is ingebracht in de BV en dat het de bedoeling is dat voortaan de BV het contract uitvoert, daaraan gebonden is en dus ook de risico’s draagt die daaruit voortvloeit. Soms kan de wederpartij door omstandigheden er pas na enige tijd achter komen dat er überhaupt een BV was, terwijl de wederpartij al die tijd in de veronderstelling was dat hij nog steeds zaken deed met de eenmanszaak. En zoals dat gaat, gebeurt dat natuurlijk net pas wanneer de BV niet meer in de staat is om te voldoen aan de verplichtingen uit het contract. Kan de ondernemer er zich dan nog met vrucht op beroepen dat niet hij (als eenmanszaak) maar enkel de BV aansprakelijk is ten opzichte van de wederpartij?
Het is inderdaad mogelijk dat een overeenkomst stilzwijgend is overgegaan van de eenmanszaak naar de BV, ondanks dat de wederpartij niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met deze contractsovername. In de rechtspraak zijn daar een aantal voorbeelden van te vinden, recentelijk nog in een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Lijn uit de rechtspraak
De lijn die uit de rechtspraak kan worden gedestilleerd, is dat - zoals in veel situaties - het antwoord op de vraag of een overeenkomst stilzwijgend is overgegaan, afhangt van de omstandigheden van het geval. Zo is bijvoorbeeld van belang of er met de wederpartij plotseling gecorrespondeerd werd namens de BV en niet meer namens de eenmanszaak, of dat bijvoorbeeld betalingen gingen naar of afkomstig waren van een bankrekeningnummer dat op naam van de BV stond en niet (langer) op naam van de eenmanszaak. Wanneer deze omstandigheden gedurende een langere periode spelen en de wederpartij ageert daar op geen enkele wijze tegen, kan het zo zijn dat de wederpartij moet worden geacht af te hebben geweten van het bestaan van de BV, dat de BV het contract (verder) uitvoerde. Bij gebrek aan enig protest van de wederpartij tegen deze gang van zaken, kan hij worden geacht stilzwijgend de BV als opvolgend contractspartij te hebben geaccepteerd.
Voorkomen is echter beter dan genezen, daarom luidt het advies de contractspartijen van de eenmanszaak te informeren over de inbreng in een BV.
