Bij het verstrekken van een krediet worden door de financier veelal zekerheden bedongen, bijvoorbeeld in de vorm van pand- of hypotheekrechten. De financier die dergelijke zekerheden van zijn schuldenaar heeft verkregen, heeft een sterke verhaalspositie, ook als onverhoopt het faillissement van zijn schuldenaar wordt uitgesproken. De pand- of hypotheekhoudende financier hoeft zich van het faillissement namelijk niets aan te trekken en kan zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. Hij is een zogenaamde ‘separatist’.
Als separatist kan de pand- of hypotheekhouder zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement was. Dit betekent dat hij het recht heeft van parate executie en zo het onderpand mag opeisen en executeren – ook als dit onderpand zich in de failliete boedel bevindt. Vervolgens kan de separatist zich op de executieopbrengst verhalen zodat zijn vordering daarmee wordt voldaan.
Ondanks het feit dat de pand- of hypotheekhouder zich niets van het faillissement behoeft aan te trekken, wordt van hem verwacht dat hij toch enige vaart maakt met het uitoefenen van zijn rechten. De curator kan namelijk op grond van artikel 58 Fw aan pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, in het belang van een voortvarende afwikkeling van het faillissement.
Verlies rechten als separatist
Verkoopt de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn, dan verliest de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist en kan de curator de goederen opeisen en verkopen. Verkoopt de curator de goederen vervolgens, dan behoudt de pand- of hypotheekhouder wel zijn voorrang op de opbrengst – zij het dat hij dient mee te delen in de omslag van de faillissementskosten. Afhankelijk van de stand van de boedel en de opbrengst van de goederen, kan het dan zomaar zijn dat de pand- of hypotheekhouder niets meer van de opbrengst terug ziet. Om dit te voorkomen, is het voor pand- en hypotheekhouders dus noodzaak om tijdig in actie te komen en bij tijdnood zonodig de rechter-commissaris om verlenging van de termijn te verzoeken.
Uitzondering: misbruik van bevoegdheid
Hoewel als uitgangspunt heeft te gelden dat door het verstrijken van een door de curator gestelde termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest, kunnen omstandigheden van het geval meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Hiervoor is volgens de Hoge Raad onder meer plaats indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn in artikel 58 Fw opgenomen bevoegdheid tot termijnstelling. Indien een dergelijke uitzondering zich voordoet, heeft dit tot gevolg dat de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn zijn positie als separatist behoudt en dat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen.
De Hoge Raad nam in de volgende twee gevallen misbruik van bevoegdheid aan:
Tot slot
De gevolgen van een termijnstelling kunnen groot zijn voor pand- en hypotheekhouders. Indien de pand- of hypotheekhouder voorziet dat hij zijn rechten niet binnen de gestelde termijn kan uitoefenen, is het zaak om tijdig termijnverlenging te verzoeken bij de rechter-commissaris. De rechter-commissaris is evenwel niet tot termijnverplichting verplicht en zal een verlenging in de regel slechts toestaan indien hij van oordeel is dat de belangen van de pand- of hypotheekhouder onder de gegeven omstandigheden zwaarder wegen dan het belang van de boedel bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Wijst de rechter-commissaris het verlengingsverzoek af, dan is daartegen bovendien geen hoger beroep mogelijk. In het uiterste geval kan de pand- of hypotheekhouder zich dan nog wenden tot de rechter met het betoog dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot termijnstelling – zij het dat daarvoor dan wel gronden voor aanwezig moeten zijn.
Als separatist kan de pand- of hypotheekhouder zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement was. Dit betekent dat hij het recht heeft van parate executie en zo het onderpand mag opeisen en executeren – ook als dit onderpand zich in de failliete boedel bevindt. Vervolgens kan de separatist zich op de executieopbrengst verhalen zodat zijn vordering daarmee wordt voldaan.
Ondanks het feit dat de pand- of hypotheekhouder zich niets van het faillissement behoeft aan te trekken, wordt van hem verwacht dat hij toch enige vaart maakt met het uitoefenen van zijn rechten. De curator kan namelijk op grond van artikel 58 Fw aan pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, in het belang van een voortvarende afwikkeling van het faillissement.
Verlies rechten als separatist
Verkoopt de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn, dan verliest de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist en kan de curator de goederen opeisen en verkopen. Verkoopt de curator de goederen vervolgens, dan behoudt de pand- of hypotheekhouder wel zijn voorrang op de opbrengst – zij het dat hij dient mee te delen in de omslag van de faillissementskosten. Afhankelijk van de stand van de boedel en de opbrengst van de goederen, kan het dan zomaar zijn dat de pand- of hypotheekhouder niets meer van de opbrengst terug ziet. Om dit te voorkomen, is het voor pand- en hypotheekhouders dus noodzaak om tijdig in actie te komen en bij tijdnood zonodig de rechter-commissaris om verlenging van de termijn te verzoeken.
Uitzondering: misbruik van bevoegdheid
Hoewel als uitgangspunt heeft te gelden dat door het verstrijken van een door de curator gestelde termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest, kunnen omstandigheden van het geval meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Hiervoor is volgens de Hoge Raad onder meer plaats indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn in artikel 58 Fw opgenomen bevoegdheid tot termijnstelling. Indien een dergelijke uitzondering zich voordoet, heeft dit tot gevolg dat de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn zijn positie als separatist behoudt en dat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen.
De Hoge Raad nam in de volgende twee gevallen misbruik van bevoegdheid aan:
- De curator die de hypotheekhoudende bank een termijn stelt terwijl hij daar geen rechtens te respecteren belang bij heeft, maakt misbruik van zijn bevoegdheid. In de betreffende zaak was sprake van een negatieve boedel en verkoop van de woning zou enkel in het belang van de boedel zijn omdat daarmee de faillissementskosten konden worden bestreden. De Hoge Raad oordeelde dat de termijnstelling in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid opleverde.
- De curator die na een termijnstelling zaken opeist, maakt misbruik van bevoegdheid wanneer hij eerder de indruk wekte mee te werken aan termijnverlenging door:
i. aan de pandhouder mee te delen geen bezwaar te hebben tegen het in vuistpand nemen van de zaken;
ii. daarop zijn faillissementsmedewerkster toezicht laat houden;
iii. bovendien is gebleken dat er twintig opleggers nodig waren om alle zaken te vervoeren en de curator dit kon weten;
iv. de curator in de voorliggende periode geen enkele indicatie heeft gegeven dat hij van plan was de zaken op korte termijn op te eisen.
Tot slot
De gevolgen van een termijnstelling kunnen groot zijn voor pand- en hypotheekhouders. Indien de pand- of hypotheekhouder voorziet dat hij zijn rechten niet binnen de gestelde termijn kan uitoefenen, is het zaak om tijdig termijnverlenging te verzoeken bij de rechter-commissaris. De rechter-commissaris is evenwel niet tot termijnverplichting verplicht en zal een verlenging in de regel slechts toestaan indien hij van oordeel is dat de belangen van de pand- of hypotheekhouder onder de gegeven omstandigheden zwaarder wegen dan het belang van de boedel bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement. Wijst de rechter-commissaris het verlengingsverzoek af, dan is daartegen bovendien geen hoger beroep mogelijk. In het uiterste geval kan de pand- of hypotheekhouder zich dan nog wenden tot de rechter met het betoog dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot termijnstelling – zij het dat daarvoor dan wel gronden voor aanwezig moeten zijn.
