De werkgever is sinds 1 juli 2015 bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd. Echter, een groot aantal cao’s kent een wachtgeldregeling of andere voorzieningen bij einde arbeidsovereenkomst. Komen deze cao-voorzieningen dan bovenop de sinds 1 juli 2015 wettelijk verplichte transitievergoeding? Het antwoord hierop is in principe nee: op grond van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is het uitgangspunt dat er geen samenloop is. Als een werknemer op grond van reeds (vóór 1 juli 2015) met vakbonden gemaakte collectieve afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen, dan is de werkgever in beginsel geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd. Echter, gelet op de rechtspraak kan dit – zoals hieronder blijkt – toch anders uitvallen. In geval van overige lopende afspraken heeft de werknemer een keuze; hetzij de vergoeding/voorziening op grond van lopende afspraken, hetzij de transitievergoeding. Het overgangsrecht voor collectieve afspraken met verenigingen van werknemers geldt tot 1 juli 2016. Als de werkgever met de vakbond voor die tijd niet tot andere afspraken komt, kan vanaf 1 juli 2016 wel sprake zijn van samenloop. Daarnaast biedt de wet de mogelijkheid om bij cao een gelijkwaardige voorziening te treffen. Een aantal cao’s in de zorg kent sinds kort ‘nieuwe’ afspraken over vergoedingen en voorzieningen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst; een zogenoemde ‘activeringsregeling’.
- Besluit overgangsrecht transitievergoeding
Bij besluit van 23 april 2015, houdende voorwaarden waaronder de transitievergoeding niet is verschuldigd, is het overgangsrecht ten aanzien van de transitievergoeding geregeld. Dit overgangsrecht kent een aantal uitgangspunten en voorwaarden. Het algemene uitgangspunt is dat de gehele WWZ, waaronder de transitievergoeding, per 1 juli 215 onmiddellijk in werking treedt. Echter, voor de situatie waarin enerzijds nog onder het oude recht in een cao of sociaal plan afgesproken vergoedingen of voorzieningen gelden en anderzijds onder het nieuwe recht de transitievergoeding is verschuldigd, geldt het overgangsrecht zoals neergelegd in voornoemd besluit. Uitgangspunt van dit overgangsrecht is dat er geen samenloop zal zijn, mits voldaan is aan de in het besluit opgenomen gronden. De gedachte hierachter is dat partijen bij het aangaan van reeds lopende afspraken veelal nog geen rekening hebben kunnen houden met het recht op de transitievergoeding. Het besluit maakt evenwel onderscheid tussen collectieve afspraken gemaakt met een vakbond en overige lopende afspraken, niet overeengekomen met een vakbond (denk aan individuele afspraken of een sociaal plan overeengekomen tussen werkgever en de ondernemingsraad).
Collectieve afspraken met een vakbond
Voor collectieve afspraken gemaakt met een vakbond, hetgeen zowel een cao als een sociaal plan kan zijn, geldt als uitgangspunt dat de vergoedingen en/of voorzieningen op grond van de collectieve afspraken leidend zijn en de werkgever daarnaast geen transitievergoeding aan de werknemer is verschuldigd, tenzij dit laatste uitdrukkelijk is afgesproken. Deze hoofdregel geldt indien de afspraken vóór 1 juli 2015 zijn aangegaan en de werknemer vanaf 1 juli 2015 hier aanspraken aan kan ontlenen. Het uitgangspunt van geen samenloop vervalt, zodra de afspraken na 1 juli 2015 worden verlengd, gewijzigd of komen te vervallen. Vanaf dat moment is de transitievergoeding in beginsel verschuldigd, ook indien er nog aanspraken bestaan die niet zijn gewijzigd of zijn vervallen. In dat geval komen die aanspraken dus bovenop de transitievergoeding. Wel is het mogelijk om expliciet af te spreken dat de delen die niet veranderen of vervallen wel nog onder het uitgangspunt van geen samenloop blijven vallen. In twee (uitzonderings)situaties geldt het uitgangspunt van geen samenloop niet: 1) als een werknemer met een bepaalde tijd contract op basis van de collectieve afspraken minder krijgt dan hij zou hebben gekregen als hij een onbepaalde tijd contract had en 2) indien de cao uitsluitend voorziet in een reparatie van de WW-uitkeringsduur (die immers verkort wordt van 38 maanden naar 24 maanden).
Dit deel van het overgangsrecht vervalt per 1 juli 2016. Vanaf 1 juli 2016 kan dus wel weer sprake zijn van samenloop (transitievergoeding plus eventuele voorzieningen/vergoedingen op grond van cao en/of sociaal plan). Men gaat ervan uit dat sociale partners per 1 juli 2016 voldoende tijd (1 jaar) hebben gehad om aangepaste afspraken te maken rekening houdend met de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Als dit niet is gebeurd en de collectieve afspraken lopen nog na 1 juli 2016, dan is er in beginsel sprake van samenloop. Dit betekent dat de werkgever dan dus zowel de transitievergoeding als de voorzieningen van de cao of het sociaal plan is verschuldigd. De datum van 1 juli 2016 is wat dat betreft dus een belangrijke datum.
Overige lopende afspraken
Bij overige lopende afspraken, die dus niet zijn gemaakt met een vakbond, is het uitgangspunt in het kader van het overgangsrecht dat de transitievergoeding uitsluitend is verschuldigd als de werknemer schriftelijk afstand doet van zijn recht op vergoedingen of voorzieningen op grond van deze afspraken. De werknemer heeft dan dus een keuze: of de vergoedingen/voorzieningen op grond van lopende afspraken of de transitievergoeding. Deze keuze dient de werknemer uiterlijk vier weken na de informatieverstrekking door de werkgever schriftelijk te maken. Doet de werknemer niet binnen vier weken schriftelijk afstand van zijn recht op vergoedingen/voorzieningen op grond van lopende afspraken, dan vervalt zijn recht op transitievergoeding. Zoals gezegd, heeft de werkgever wel eerst een informatieverplichting jegens de werknemer. Zo moet de werkgever de werknemer informeren over:
- de gevolgen van zijn keuze (als de werknemer geen afstand doet van zijn recht op vergoedingen/voorzieningen op grond van de lopende afspraken, dan vervalt zijn recht op transitievergoeding);
- binnen welke termijn de werknemer afstand moet doen (uiterlijk vier weken na informatieverstrekking door werkgever);
- hoe hoog de transitievergoeding is waarop de werknemer recht heeft;
- op welke vergoedingen en voorzieningen de werknemer recht heeft op grond van de lopende afspraken. Let wel, de werkgever hoeft de werknemer niet te informeren over de (exacte) hoogte van deze vergoedingen en voorzieningen, daar de omvang of waarde van dergelijke afspraken niet altijd te kwantificeren is. Denk bijvoorbeeld aan een wachtgeldregeling. De hoogte daarvan is afhankelijk van de vraag of deze daadwerkelijk tot uitkering komt en zo ja hoe lang. Dit is weer afhankelijk is van de vraag of iemand aan alle voorwaarden voldoet alsmede of iemand snel een nieuwe baan vindt (met een gelijkwaardig salaris).
Deze overgangsregeling geldt alleen voor lopende afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt en waar na 1 juli 2015 een beroep op wordt gedaan. Wanneer geldende afspraken op of na 1 juli 2015 worden verlengd, gewijzigd of komen te vervallen, dan is deze overgangsregeling niet meer van toepassing. Anders dan voor collectieve afspraken overeengekomen met een vakbond, geldt bij overige lopende afspraken geen uiterlijke vervaldatum van het overgangsrecht. Het zogenoemde keuzemodel bij overige lopende afspraken geldt dus zolang de afspraken lopen en tot het moment dat deze afspraken worden verlengd, gewijzigd of komen te vervallen.
Jurisprudentie
Kantonrechter Rotterdam
Hoewel bovenstaande regels van het overgangsrecht op zich helder zijn, blijkt uit rechtspraak dat de regels toch niet altijd opgaan. Zo heeft de kantonrechter Rotterdam vorig jaar beslist dat de werkgever aan de werknemer toch de transitievergoeding verschuldigd was, ondanks het feit dat in de betreffende cao (Woondiensten) een bovenwettelijke WW-aanvulling gold. Op grond van het overgangsrecht zou deze collectieve afspraak gemaakt met de vakbonden moeten prevaleren boven de transitievergoeding. De bovenwettelijke (netto) WW-aanvulling bedroeg ongeveer € 600,– en de transitievergoeding bijna € 7.000,–. De kantonrechter was van oordeel dat gezien dit grote verschil tussen deze bedragen, toepassing van het overgangsrecht in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar was. De kantonrechter wees de vordering van de werknemer tot betaling van de transitievergoeding dan ook toe.
Hoewel het oordeel van de kantonrechter op gevoel best te begrijpen is, betreft het wel enigszins een doelredenering met een arbitrair tintje. Immers, welk verschil tussen een netto WW-aanvulling en transitievergoeding is nog wel redelijkerwijs aanvaardbaar?De kantonrechter was van oordeel dat gezien het grote verschil tussen deze bedragen het niet kan zijn dat een werknemer door toepassing van het overgangsrecht in een substantieel ongunstiger positie terecht komt. Echter, het overgangsrecht heeft niet als regel dat de werknemer recht heeft op de voor hem meest gunstige vergoeding en/of voorziening.
Kantonrechter Utrecht
De kantonrechter Utrecht wees eveneens een vordering van een werknemer tot betaling van de transitievergoeding toe, ondanks de aanwezigheid van een bovenwettelijke uitkeringsregeling op grond van de cao. Hier ging het om een werknemer die in het voortgezet onderwijs werkzaam was en waarvan de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2015 door de werkgever werd opgezegd. De werkgever was van mening dat zij (bij nader inzien) geen transitievergoeding aan de werknemer was verschuldigd omdat op grond van de cao voortgezet onderwijs een bovenwettelijke regeling geldt die voorziet in een aanvulling op de werkloosheidsuitkering. De werknemer had evenwel per 1 augustus 2015 aansluitend een nieuwe baan. Derhalve kon hij geen aanspraak maken op deze bovenwettelijke uitkering en vorderde hij de transitievergoeding. De werkgever bracht hier nog tegen in dat het overgangsrecht bepaalt dat ook indien een werknemer aansluitend elders in dienst treedt, het overgangsrecht van toepassing blijft en een werkgever geen transitievergoeding is verschuldigd. De werkgever verwees in dit verband naar de Nota van Toelichting waarin vermeld stond dat bewust niet is gekozen voor een regeling waarbij de transitievergoeding zou worden verminderd met de (waarde van) de vergoedingen en voorzieningen op grond van de lopende collectieve afspraken. Dit omdat daarvoor de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao’s en sociale plannen die zijn overeengekomen met verenigingen van werknemers vastgesteld moet kunnen worden en dit veelal niet mogelijk is. Van bijvoorbeeld een afgesproken wachtgeldregeling is bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk of deze tot uitkering komt, en als deze tot uitkering komt is niet altijd op voorhand duidelijk voor hoe lang en dus ook niet het uiteindelijke bedrag wat hiermee gemoeid zou zijn. Volgens de kantonrechter strookt de uitleg die de werkgever aan deze toelichting geeft niet met de letterlijke tekst van het artikelonderdeel en met het doel van het overgangsrecht, te weten het voorkomen van dubbele betalingen door de werkgever. Ook ten aanzien van de hypothetische mogelijkheid dat de werknemer in de toekomst recht zou kunnen hebben op een herleefde bovenwettelijke uitkering ziet de kantonrechter geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen. De kantonrechter is van oordeel dat de werknemer per 1 augustus 2015 aanspraak kan maken op een transitievergoeding en er bestaat geen grond om het risico voor het eventueel ‘herleven’ van een recht op een bovenwettelijke uitkering op grond van de cao in de toekomst voor risico van de werknemer te laten.
Ook hier werd dus in het voordeel van de werknemer beslist. De redenering lijkt juridisch niet heel zuiver. Immers, uit de toelichting valt af te leiden dat niet bepalend is of een aanspraak op een bovenwettelijke uitkering daadwerkelijk tot uitkering, maar of de werknemer deze aanspraak bij beëindiging heeft. Is dit laatste het geval, dan gaat deze (collectieve) voorziening in principe voor op de transitievergoeding. Ook gaat de kantonrechter wel erg makkelijk voorbij aan de situatie waarin het recht op een bovenwettelijke uitkering zal gaan herleven (bijv. als de werknemer zijn nieuwe baan verliest).
Conclusie: hoewel het niet het uitgangspunt is van het overgangsrecht, lijken kantonrechters toch snel geneigd om te kiezen voor de meest gunstige uitkomst voor de werknemers waar het gaat om de transitievergoeding of collectieve (met vakbonden gemaakte) afspraken. In beide hierboven genoemde uitspraken was de meest gunstige uitkomst de transitievergoeding en werd de vordering van de werknemer tot betaling hiervan toegewezen.
- Gelijkwaardige voorziening ex artikel 7:673b BW
De wet biedt voorts de mogelijkheid om bij cao een gelijkwaardige voorziening te treffen. Deze gelijkwaardige voorziening komt dan in plaats van de transitievergoeding. De vakbond die de cao waarin de gelijkwaardige voorziening is opgenomen afsluit moet wel een aantal vereisten voldoen. Zo moet de vakbond: 1) in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder haar leden tellen, 2) krachtens haar statuten ten doel hebben de belangen van haar leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en 3) ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van een vakbond die krachtens haar statuten geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of meer andere vakbonden met volledige rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vakbond(en) voor de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in aanmerking genomen.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) die het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke transitievergoeding. Hoewel wellicht voor de hand liggend en zoals in eerste instantie was voorgesteld door de wetgever, is het geen vereiste dat de gelijkwaardige voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de periode van werkloosheid. Sociale partners hebben dus vrijheid om een eigen invulling te geven aan de gelijkwaardige voorziening. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk bij cao af te spreken dat een wachtgeldregeling geldt als equivalent van de transitievergoeding, zolang de waarde daarvan maar gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. Discussie is mogelijk of daarvoor moet worden gekeken naar de regeling, of dat de wijze waarop het in een individuele situatie uitpakt, leidend is.
Nieuwe regelingen bij cao
Met name in de zorg is in een aantal cao’s nieuwe afspraken gemaakt over vergoedingen dan wel voorzieningen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze zogenoemde ‘activeringsregeling’ komt in de plaats van de ‘oude’ wachtgeldregeling. Omdat de transitievergoeding onderdeel uitmaakt van de regeling, is discutabel of de regelingen te zien zijn als gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW. In de activeringsregeling van de cao Ziekenhuizen staat bijvoorbeeld dat de activeringsregeling bestaat uit een activeringsbudget ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding en een aanvulling op WW, met als minimum activeringsbudget € 5.000. Op grond van de regeling blijft de werkgever dus (eveneens) de transitievergoeding verschuldigd. Anderzijds regelt de cao dus ook (een) aanvullende voorziening(en) in de vorm van een aanvullende uitkering op de WW-uitkering en een opleidingsbudget. Dit zou weer op gespannen voet kunnen staan met de wettelijke regeling, waarbij – behoudens ernstige verwijtbaarheid van de werkgever of de werknemer – de transitievergoeding de norm is.
