Homologatie
Wanneer ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechter verzoeken het akkoord te homologeren (dat wil zeggen: goed te keuren). Dit dient een klasse te zijn die ‘in the money’ is, dat wil zeggen: een klasse die bestaat uit schuldeisers die in het geval van een faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien. Deze eis geldt overigens niet wanneer het akkoord uitsluitend ziet op schuldeisers die bij een faillissement geen uitkering te verwachten hebben.
Zitting en aanstelling observator
Na ontvangst van het verzoekschrift tot homologatie, bepaalt de rechtbank zo spoedig mogelijk bij beschikking de datum van de zitting waarop het homologatieverzoek wordt behandeld. Is sprake van een situatie waarin niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd en is er nog geen herstructureringsdeskundige of observator bij het traject betrokken, dan wijst de rechtbank in diezelfde beschikking alsnog een observator aan. De observator heeft tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De observator zal met die bril het voorliggende akkoord beoordelen en de rechtbank informeren.
Bezwaren van schuldeisers en afwijzingsgronden
Stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders kunnen tot aan de dag van de zitting bij de rechtbank een schriftelijk verzoek indienen tot afwijzing van het homologatieverzoek. Hiertoe kunnen zij algemene of aanvullende afwijzingsgronden aanvoeren. De algemene afwijzingsgronden worden ook ambtshalve door de rechter getoetst.
Algemene afwijzingsgronden
- De schuldenaar verkeert niet in een toestand van onvermijdelijke insolventie
- Schending procedurevoorschriften: schuldeisers zijn niet deugdelijk geïnformeerd over het akkoord of in kennis gesteld van de beschikking waarbij de datum voor behandeling van het homologatieverzoek is bepaald
- Het akkoord bevat niet alle voorgeschreven informatie, of de klassenindeling en/of stemming voldoet niet aan de gestelde eisen
- Een schuldeiser had voor een ander bedrag tot de stemming moeten worden toegelaten
- De nakoming van het akkoord is onvoldoende gewaarborgd
- De schuldenaar wil in het kader van de uitvoering van het akkoord een nieuwe financiering aangaan waardoor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk worden geschaad
- Het akkoord is door bedrog, begunstiging of andere oneerlijke middelen tot stand gekomen
- Het loon en de verschotten van de herstructureringsdeskundige, observator of andere deskundigen zijn niet voldaan
- Andere redenen die zich tegen homologatie verzetten (open norm)
Aanvullende afwijzingsgronden
- Een tegenstemmende (of een ten onrechte niet toegelaten) schuldeiser toont aan dat hij door het akkoord slechter af is dan in faillissement (‘best interest test’)
- Ingeval niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd kan een tegenstemmende schuldeiser die is ingedeeld in een klasse die niet met akkoord heeft ingestemd, of die ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd, zich beroepen op de volgende gronden:
a. De 20%-regel voor MKB-schuldeisers wordt niet nageleefd, terwijl daarvoor geen zwaarwegende gronden zijn aangetoond
b. Er wordt bij de verdeling van de reorganisatiewaarde afgeweken van de wettelijke rangorde (‘absolute priority rule’)
c. De genoemde schuldeisers hebben niet het recht gehad om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij in faillissement zouden ontvangen (‘cash exit’)
d. Pandhouders en hypotheekhouders die een bedrijfsmatige financiering hebben verstrekt en een wijziging van hun rechten, aandelen of certificaten aangeboden krijgen, hebben niet het recht gekregen om te kiezen voor een uitkering in andere vorm
Tijdig klagen
De aanvullende afwijzingsgronden kunnen uitsluitend worden ingeroepen door schuldeisers of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd. Daarbij komt dat de schuldeisers of aandeelhouders geen beroep meer kunnen doen op die aanvullende afwijzingsgronden als zij al eerder op de hoogte waren van het mogelijk van toepassing zijn van die gronden, maar daar de schuldenaar niet tijdig op hebben aangesproken. Deze regel dient ertoe de schuldenaar in de gelegenheid te stellen alsnog een oplossing met de schuldeisers te bereiken, bijvoorbeeld door aanpassingen in het akkoord door te voeren. Dit betekent dat schuldeisers die bezwaren hebben tegen het akkoord, die bezwaren dus tijdig (en niet pas voor het eerst bij de homologatie) naar voren moeten brengen.
Gevolgen van de homologatie
Met de homologatie komt de procedure ten einde. Het akkoord is dan verbindend voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd of in het geheel geen stem hebben uitgebracht, worden door de homologatie toch aan het akkoord gebonden. Hoger beroep of cassatie tegen de homologatie is niet mogelijk.
De homologatie heeft tevens tot gevolg dat eerder geschorste surseance- of faillissementsverzoeken van rechtswege komen te vervallen. Het vonnis van de homologatie levert een executoriale titel op. Op die manier kunnen schuldeisers zich rechtstreeks op het vonnis beroepen om nakoming af te dwingen. Ontbinding van het akkoord is slechts mogelijk indien de schuldenaar in verzuim blijft het akkoord na te komen, tenzij ontbinding in het akkoord is uitgesloten. Een WHOA-akkoord kan evenwel niet worden vernietigd.
Meer weten?
Wilt u weten of een WHOA-traject iets is voor uw onderneming, of wordt u als schuldeiser of aandeelhouder geconfronteerd met een WHOA-procedure en wilt u daarover advies? Neem contact op met Maartje ter Horst.
