De Zorgbrede Governancecode in de zorginkoopprocedure

Het komt steeds vaker voor dat zorgverleners naar de rechter stappen op het moment dat een zorgkantoor weigert een overeenkomst tot het leveren van zorg met hen te sluiten. In dit artikel zal worden ingegaan op een uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 11 december 2012 (LJN: BY6451) waarin het zorgkantoor CZ weigerde een overeenkomst van zorg te sluiten met een zorgaanbieder, Zorgpunt Thuiszorg B.V. (hierna: Zorgpunt). Zorgpunt is een besloten vennootschap, waarvan Jola Holding B.V. de enige aandeelhouder en bestuurder is. De heer Z op zijn beurt  is bestuurder en enig aandeelhouder van Jola Holding B.V.

 De voorwaarden bij de inkoopprocedure

CZ hanteert een zorginkoopprocedure (gebaseerd op de beginselen van het aanbestedingsrecht) die is opgenomen in het Zorginkoopdocument 2013. In het inkoopdocument is beschreven aan welke voorwaarden zorgaanbieders dienen te voldoen om voor een zorgcontract in aanmerking te komen. Zodra zorgaanbieders zich inschrijven, verklaren zij zich akkoord met de voorwaarden in het inkoopdocument. Onderdeel van deze voorwaarden zijn ‘geschiktheidseisen’ die onder meer inhouden dat de zorgaanbieder de Zorgbrede Governancecode aantoonbaar heeft ingevoerd. Uit een voetnoot bij deze bepaling blijkt dat de zorgaanbieder in ieder geval moet beschikken over een meervoudig samengesteld toezichthoudend orgaan (Raad van Commissarissen of Raad van Toezicht), die statutair verankerd is en ingeschreven is in het handelsregister.

 In de Zorgbrede Governancecode is onder art. 4.2 lid 9 bepaald dat statutair moet worden vastgelegd op welke gronden en door wie (de leden van) het toezichthoudend orgaan kunnen worden geschorst en ontslagen, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd. Voorts is in artikel 4.4 bepaald dat het toezichthoudend orgaan zodanig is samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.

 Het geschil

Zorgpunt heeft zich ingeschreven bij CZ voor de inkoopprocedure AWBZ 2013. Nadat CZ Zorgpunt in eerste instantie heeft laten weten in aanmerking te komen voor een zorgovereenkomst 2013, trekt CZ dat later in omdat haar gebleken zou zijn dat Zorgpunt niet voldoet aan de eisen in het inkoopdocument.

 Zorgpunt is een besloten vennootschap waarvan de bestuurder tevens de enig aandeelhouder is (een directeur-grootaandeelhouder). De Raad van Commissarissen van Zorgpunt wordt benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. Feitelijk betekent dit volgens CZ, dat het dus de bestuurder zelf is die zijn eigen toezichthouders benoemt en ontslaat. Naar de mening van CZ wordt dan niet voldaan aan de voorschriften van de Zorgbrede Governancecode omdat het toezicht hierdoor niet onafhankelijk zou zijn van het bestuur.

 CZ vult haar bezwaren later nog aan, door er op te wijzen dat op grond van artikel 4.2 lid 9 van Zorgbrede Governancecode de gronden waarop leden van het toezichthoudend orgaan kunnen worden ontslagen, in de statuten verankerd moeten zijn. Datzelfde geldt voor de meerderheid van stemmen waarmee een lid van het toezichthoudend orgaan kan worden ontslaan. De statuten van Zorgpunt zouden hier niet aan voldoen. Uit deze statuten blijkt overigens dat Zorgpunt een zogenaamde ‘facultatieve’ Raad van Commissarissen kent, hiermee wordt bedoeld dat de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit kan nemen om een Raad van Commissarissen in te stellen en weer op te heffen. Uit het vonnis volgt dat Zorgpunt hier wel toe over is gegaan, maar in de statuten zou, aldus CZ, onvoldoende uitvoering zijn gegeven aan artikel 4.2 negende lid van de Zorgbrede Governancecode.

 Zorgpunt echter is het hier niet mee eens en start een kortgeding procedure tegen CZ. Bij de Rechtbank wordt CZ in het gelijk gesteld, waarna Zorgpunt in hoger beroep gaat bij het Hof.

 Procedure in hoger beroep

Het Hof neemt net als de Rechtbank tot uitgangspunt dat CZ bij het voeren van de inkoopprocedure aan dient te sluiten bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Van belang is op welke wijze een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver de zin “De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd” dient te begrijpen in de omstandigheden van dit geval.

 Hoewel Zorgpunt inderdaad een meervoudig samengestelde Raad van Commissarissen had die kenbaar was uit het Handelsregister, gaat het om de vraag of artikel 4.2 lid 9 van de Zorgbrede Governancecode correct is ingevoerd. In het Inkoopdocument is duidelijk neergelegd dat de regeling omtrent het ontslag van de Commissarissen statutair dient te zijn vastgelegd. Zorgpunt had betoogd dat een uitwerking in een reglement voldoende was, maar hier gaat het Hof niet in mee. De regeling dient in de statuten te zijn opgenomen, omdat een reglement eenvoudig kan worden gewijzigd en daarmee de onafhankelijkheid van de Commissarissen onvoldoende zou zijn verzekerd.

 Daarnaast had Zorgpunt betoogd dat haar statuten verwijzen naar bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek en dat daarmee de onafhankelijkheid van de Raad van Commissarissen zou zijn gewaarborgd. Ook dit betoog gaat echter niet op, waarbij het Hof bijzonder belang lijkt te hechten aan het feit dat de bestuurder van Zorgpunt tevens de enige aandeelhouder was. In de wetsartikelen is namelijk niet geregeld hoe de onafhankelijkheid van de Raad van Commissarissen is gewaarborgd in het geval waarin de bestuurder van de vennootschap tevens enig aandeelhouder is. Het Hof komt, net als de Rechtbank, tot de conclusie dat CZ terecht geweigerd heeft een overeenkomst tot zorg te sluiten met Zorgpunt.

 Conclusie

Uit deze uitspraak volgt dat inschrijvers de verplichtingen uit de Zorgbrede Governancecode zorgvuldig na dienen te komen indien dit een voorwaarde is in het inkoopdocument. Als in de Zorgbrede Governancecode is opgenomen dat een regeling statutair moet zijn neergelegd, is het onvoldoende om de regeling in een op de statuten gebaseerd reglement neer te leggen. De onafhankelijkheid van het toezichthoudend orgaan moet in de statuten verankerd zijn en een verwijzing naar artikelen uit de wet is onvoldoende.

 Het is jammer dat de discussie zich voornamelijk lijkt te hebben toegespitst op artikel 4 lid 9 van de Zorgcode en artikel 4.4 enigszins op de achtergrond is geraakt. De principiële vraag of een B.V. met één aandeelhouder die tevens bestuurder is kan voorzien in een onafhankelijke Raad van Toezicht als de directeur-grootaandeelhouder deze Raad kan benoemen en ontslaan en hoe dat dan vorm zou moeten worden gegeven, is in deze procedure niet beantwoord. Hoewel CZ dit later in enigszins cryptische bewoordingen wat af lijkt te zwakken, is het standpunt van CZ dat “Indien, zoals in het geval van Zorgpunt Thuiszorg B.V., dezelfde persoon of entiteit zowel bestuurder als aandeelhouder is, wordt naar onze mening van niet voldaan aan de voorschriften van de ZGC”. Het is echter zeer de vraag of CZ daarmee niet te veel nadruk legt op het benoemings- en ontslagrecht in plaats van op de samenstelling en functioneren van het toezichthoudend orgaan en aldus een te beperkte uitleg geeft aan de Zorgbrede Govenrancecode. Een aanwijzing dat dit het geval is, volgt uit de verscherpte eisen die het CIBG stelt aan voor B.V.’s met één aandeelhouder om de onafhankelijkheid van het toezichthoudend orgaan te waarborgen. Deze eisen zien op de samenstelling van het toezichthoudend orgaan en gaan (lang) niet zover als het standpunt van CZ.

 Uit de hierboven besproken uitspraak van het Hof wordt in ieder geval wel duidelijk dat zorgaanbieders in de vorm van een B.V. met een directeur-grootaandeelhouder extra onder het vergrootglas liggen van zorgverzekeraars en veel aandacht zullen moeten besteden aan de wijze waarop in hun statuten de onafhankelijkheid van het toezicht is gewaarborgd. Met de opkomst van meer zorgaanbieders in B.V. vorm met één directeur-grootaandeelhouder is de verwachting dat het aantal procedures over dit punt nog zal toenemen totdat de rechter een duidelijke uitspraak heeft gegeven.