Eigen aangifte faillissement van een BV: grond voor bestuurdersaansprakelijkheid?

Wanneer de onderneming van een vennootschap in financieel zwaar weer is beland, zal het bestuur zich van tijd tot tijd moeten afvragen in hoeverre de onderneming nog reële overlevingskansen heeft. Heeft zij die niet (meer), dan zal het bestuur de onderneming moeten staken en – na daartoe toestemming te hebben verkregen van de aandeelhoudersvergadering – zo nodig overgaan tot het aanvragen van het faillissement van de vennootschap. Wordt er te lang ‘doorgemodderd’, dan kan dat grond opleveren voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Maar kan het – juist wel – aanvragen van het faillissement van de vennootschap door het bestuur onder omstandigheden óók grond opleveren voor bestuurdersaansprakelijkheid? Die vraag stond centraal in een zaak die recent speelde bij het Gerechtshof Den Bosch.

Feiten
X BV dreef een onderneming die zich richtte op de productie en verkoop van onbemande helikopters. X BV had aanvankelijk twee aandeelhouders, die ook beiden bestuurder waren: de heer A en Holding. Van Holding was enig aandeelhouder en bestuurder de heer B.

Nadat X BV een participatieovereenkomst sluit met nieuwe investeerders en er een nieuwe aandelenverhouding ontstaat waarbij ook de nieuwe investeerders aandeelhouder worden van X BV, ontstaan er problemen tussen de heer A en de heer B. Dit leidt er toe dat de heer B namens Holding de managementovereenkomst met X BV opzegt en de aandelen van Holding aanbiedt aan de overige aandeelhouders.

Vervolgens vindt er op 17 oktober 2011 een overleg en een aandeelhoudersvergadering (AVA) plaats over hoe nu verder, waarbij tevens op de agenda staat “Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen”. Uit de notulen van die AVA blijkt dat er overeenstemming wordt bereikt met Holding over de vertrekregeling van de heer B en dat alle aandeelhouders akkoord zijn met het verlenen van toestemming aan de directie voor het aanvragen van het faillissement, “indien dat noodzakelijk mocht blijken”.

Omdat er continuïteitsproblemen rijzen, wordt in de periode daarna met de adviseur van X BV overleg gevoerd over een herstructurering, waarbij wordt overwogen om (een deel van) de activiteiten van X BV in een werkmaatschappij onder te brengen. Omdat de vennootschap kennelijk behoefte heeft aan liquiditeiten, worden er nog twee AVA’s gehouden waarin o.a. wordt besloten tot het aangaan van nieuwe leningen bij de investeerders, tegen verpanding van alle activa van X BV.

Op 27 december 2011 laat de heer A zijn adviseur, aan wie de hij de bankpas van X BV heeft afgegeven, salarissen van twee werknemers betalen alsook een onkostennota van een manager en de managementfee van de heer A. Diezelfde dag nog dient de heer A bij de rechtbank een eigen aangifte faillietverklaring van X BV in. Als toelichting meldt hij dat het dat het vertrouwen bij de investeerders weg was, zij de toegezegde financiering niet meer gaan storten en dat hierdoor het salaris niet meer betaald kan worden en hij het als bestuurder niet meer verantwoord vindt om op deze basis door te gaan met X BV. X BV wordt vervolgens failliet verklaard en de rechtbank stelt een curator aan.

Diezelfde curator komt tot het oordeel dat de door de heer A in het zicht van het faillissement ontvangen managementfee paulianeus is geweest in de zin van artikel 47 Fw. Daarnaast stelt de curator de heer A als bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort, omdat hij meent dat de heer A niet bevoegd was het faillissement aan te vragen en dat het toch uitgesproken faillissement een rechtstreeks gevolg is van het handelen van de heer A.

Geschil
De discussie spitst zich vervolgens toe op de vraag of de toestemming die op de AVA van 17 oktober 2011 aan de heer A werd gegeven om het faillissement van de vennootschap aan te vragen, van kracht bleef of dat deze toestemming was “uitgewerkt” toen de kwestie met de heer B was opgelost. In eerste aanleg volgt de rechtbank het standpunt van de curator; volgens de rechtbank werd de toestemming tot het aanvraag van het faillissement slechts gegeven als drukmiddel jegens de heer B. Toen eenmaal de problemen met de heer B voorbij waren, was de noodzaak van een faillissementsaanvraag komen te ontvallen. Het gevolg daarvan is, volgens de rechtbank, dat de heer A niet (meer) bevoegd was tot het doen van die aanvraag. Dat hij toch het faillissement aanvroeg is op zich zelf al onbehoorlijk bestuur, aldus de rechtbank.

Hof
Volgens het hof is het niet (meer) relevant of de in de AVA gegeven toestemming om het faillissement aan te vragen al dan niet werd gegeven in relatie tot de kwestie met de heer B. - Want wat ook de achtergrond was van dat besluit van de AVA van 17 oktober 2011, het faillissement is eerst aangevraagd op 27 december 2011. In de tussenliggende periode hadden alle betrokkenen de continuïteit van de onderneming voor ogen. In de twee daarna gehouden AVA’s is de problematische financiële situatie van X BV wel aan de orde geweest, maar is desalniettemin niet over een faillissement gesproken. Integendeel, er is extra geld in de onderneming gestort door de participanten en een nieuwe AVA stond gepland voor januari 2012. In deze omstandigheden kon de heer A het eerdere besluit niet zonder meer hanteren als opdracht aan hem om het faillissement aan te vragen.

Zelfs als de heer A wel had kunnen denken dat het aandeelhoudersbesluit van de AVA van 17 oktober 2011 hem eind december 2011 nog steeds de bevoegdheid gaf om het faillissement van de vennootschap aan te vragen, brengt de betrokkenheid van de aandeelhouders en investeerders, hun opstelling tijdens de AVA’s, de aanvullende financiering en de periode die verstreken was sinds de in oktober gegeven toestemming mee, dat de heer A niet zonder nader overleg met hen (althans niet zonder te verifiëren of de toestemming nog steeds gold) het faillissement had mogen aanvragen.

Hierbij dient verder voor ogen te worden gehouden dat de toestemming aan de heer A om het faillissement aan te vragen (zo die nog gold) geen onvoorwaardelijke toestemming inhield maar een toestemming onder de conditie “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Een eigen beoordeling van de bestuurder was dus vereist. Weliswaar stelt de heer A dat X BV er sinds augustus al beroerd voorstond, maar hij heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de vennootschap in december 2011 materieel failliet was, aldus het hof.

Het hof komt tot de slotsom dat het handelen van de heer A de oorzaak is van het faillissement van X BV. De rechtbank heeft de aanvraag getoetst, maar is daarbij onjuist voorgelicht, alleen al omdat op 27 december 2011 de salarissen wel betaald waren. Het feit dat de participanten geen verzet hebben gedaan tegen de uitspraak van het faillissement, doet er niet aan af dat de rechtstreekse oorzaak van het faillissement is gelegen in de aanvraag daarvan door de heer A. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de heer A het faillissement heeft veroorzaakt en hij daarom aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.

Tot slot
Uit deze uitspraak volgt dat bestuurders die voornemens zijn het faillissement van de door hen bestuurde vennootschap aan te vragen, er goed aan doen om een door de AVA gegeven toestemming te toetsen – met name wanneer het al enige tijd geleden is dat deze werd gegeven. Indien er na de gegeven toestemming ontwikkelingen zijn geweest, zoals bijvoorbeeld het aangaan van nieuwe geldleningen, mag een bestuurder er niet zonder meer op vertrouwen dat de eerder door de AVA gegeven toestemming nog geldt. Van de bestuurder wordt in dat geval verwacht dat hij hierover opnieuw overleg voert met aandeelhouders, althans dit opnieuw op de agenda van de AVA zet alvorens het faillissement aan te vragen.

Vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem contact op met Maartje ter Horst.