In een recente uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (ecli:nl:rbrot:2014:2052) is nog eens bevestigd wanneer men voor de beëindiging van een BV met een negatief vermogen, moet kiezen voor hetzij het aanvragen van het eigen faillissement van die BV dan wel de BV moet ontbinden conform de daartoe geldende wettelijke regeling. Het kiezen van de verkeerde weg kan voor de directeur/groot aandeelhouder leergeld kosten.
In de bewuste uitspraak ging het om de situatie waarin een BV meer schulden dan baten leek te hebben. De directeur/groot aandeelhouder besloot om het faillissement van de BV aan te vragen om op die manier van de BV af te geraken. Het faillissement van de BV werd op dat verzoek door de rechtbank uitgesproken.
De curator kwam echter al na een kort onderzoek erachter dat er alleen maar schulden in de BV zaten en geen baten van enige omvang. De curator meende dan ook dat er sprake was van misbruik van recht door de directeur/groot aandeelhouder door het aanvragen van het eigen faillissement van de BV. Door zich op deze wijze van de BV te ontdoen, veroorzaakte de directeur/groot aandeelhouder alleen maar nog meer kosten; het salaris van de curator kon niet worden betaald en de schuldenlast zou daardoor toenemen. De curator zou daardoor onevenredig worden benadeeld.
De curator stelt dan ook verzet tegen de faillietverklaring in en vraagt de rechtbank om het faillissement te vernietigen. De curator zou in dat geval worden ontslagen als curator, de BV zou niet langer failliet zijn en de directeur/groot aandeelhouder zou zich moet ontdoen van de BV op een wijze die daarvoor in dit geval geschikt is, namelijk een ontbinding zonder vereffening conform de wet (“turboliquidatie”).
De directeur/groot aandeelhouder verweert zich ten overstaan van de rechtbank met de stelling dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid. Hij zou op grond van de wet verplicht zijn geweest het eigen faillissement van de BV aan te laten vragen. Bovendien zijn er nog wat baten te verwachten. Hij onderbouwt deze stellingen verder echter niet.
De rechtbank overweegt dat er geen bewijs is geleverd door de directeur/groot aandeelhouder dat er nog baten te verwachten zijn. De curator heeft het in ieder geval niet kunnen constateren. Daarom had er op grond van de wet een besluit tot ontbinding van de BV moeten worden genomen en liquidatie moeten volgen. Het aanvragen van het faillissement door de directeur/groot aandeelhouder levert dan ook misbruik van recht op.
Het faillissement wordt dan ook door de rechtbank vernietigd onder veroordeling van de directeur/groot aandeelhouder in privé in de faillissementskosten, bepaald op € 3.000,= exclusief BTW.
Uit deze uitspraak volgt nog eens duidelijk dat de toets die aan de hand gelegd moet worden ter beantwoording van de vraag of een liquidatie dan wel het aanvragen van het eigen faillissement voor de hand ligt, is of er enig reëel zicht is op de voldoening van de faillissementskosten uit de baten in het faillissement. Is die er niet, dan dient de wettelijke weg van de liquidatie te worden gevolgd. Is die er wel, althans binnen enige redelijkheid te verwachten, dan kan de weg van de eigen faillissementsaanvraag worden gevolgd.
