Geen aanbestedingsbeginselen bij private aanbesteding

Eerder berichtten wij al over het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2013 waarin –in weerwil van de bestaande jurisprudentie- is overwogen dat op een private aanbesteding niet zonder meer de beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit arrest heeft inmiddels navolging gekregen in lagere rechtspraak. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden preciseert dat de gebondenheid van een private aanbesteder aan de beginselen van het aanbestedingsrecht afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval.

De feiten
De Stichting Behoud Kerkelijke gebouwen Friesland heeft een drietal partijen uitgenodigd een offerte uit te brengen voor de restauratie vaneen monumentaal hek bij één van haar kerken. Hierbij heeft de stichting een private aanbestedingsprocedure gehanteerd. Aan de partijen is het bestek en tekeningen toegezonden. Er is geen gunningscriterium geformuleerd. Van de drie partijen had partij 1 de laagste prijs geoffreerd, echter de stichting kiest, na het vragen van een toelichting op de offerte, voor partij 2 waar zij goede ervaringen mee heeft. Dit is aan partijen meegedeeld.

Eerste aanleg: wel aanbestedingsbeginselen
Voor de voorzieningenrechter in eerste aanleg stelt partij 1 dat de regels van het Aanbestedingsreglement Werken (ARW 2005) van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure en dat de stichting heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter oordeelt dat op een private aanbesteding de Europese en nationale wet- en regelgeving weliswaar niet van toepassing is, maar dat de keuze voor de aanbestedingsprocedure met zich brengt dat de stichting wel gehouden was zich conform de geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid te gedragen. Dit houdt in dat de stichting de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht dient te respecteren. Door geen gunningscriterium vooraf bekend te maken en geen toelichting te vragen op de offerte van partij 1 heeft de stichting naar het oordeel van de voorzieningenrechter gehandeld in strijd met deze beginselen.

Hoger beroep: geen aanbestedingsbeginselen
In hoger beroep oordeelt het hof dat de uitspraak van de voorzieningenrechter in strijd is met de uitleg van de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei jl. De Hoge Raad heeft toen geoordeeld dat de aanbestedingsbeginselen niet bij iedere vrijwillige aanbestedingsprocedure in acht hoeven te worden genomen. Een private aanbesteder kan zich binden aan het aanbestedingsrecht, maar dan moeten daarvoor wel concrete aanwijzingen zijn die meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van aanbestedingsprocedure. Het hof oordeelt dat de stichting zich niet vrijwillig aan het aanbestedingsrecht, zoals dit geldt voor overheidsaanbestedingen, heeft onderworpen en ook niet de indruk heeft gewekt dat zij dit zou doen.

Geen gunningscriterium betekent niet automatisch laagste prijs
Ook het feit dat er geen gunningscriterium is geformuleerd, betekent niet dat de stichting gebonden was aan het criterium van laagste prijs. Het staat de stichting, naar het oordeel van het hof, vrij om bij de gunningsbeslissing andere aspecten dan alleen de prijs te betrekken.

Mr. Tony van Wijk, advocaat aanbestedingsrecht