De aanleiding
Begin dit jaar had de NMa twee bedrijfsbezoeken gebracht aan een onderneming die verdacht werd van het schenden van het kartelverbod. Bij deze onderzoeken trof de NMa een rapport aan dat door een digitaal forensisch onderzoeksbureau was opgesteld. Omdat de NMa het vermoeden had dat de verdachte onderneming niet meer beschikte over alle gegevens die ten grondslag hadden gelegen aan het rapport, werd het onderzoeksbureau door de NMa verhoord. Uit dit verhoor maakte de NMa op dat het onderzoeksbureau mogelijk mededingingsrechtelijke onderzoeken had uitgevoerd voor meerdere ondernemingen in de sector waar de NMa op dat moment onderzoek naar deed. In verband hiermee verlangde de NMa van het onderzoeksbureau dat zij een overzicht verstrekte van de ondernemingen waarvoor zij mededingingsrechtelijke onderzoeken had uitgevoerd in de afgelopen vijf jaar. Verder verlangde de NMa dat het onderzoeksbureau meedeelde:
- in welke periode zij de werkzaamheden had uitgevoerd;
- wie namens de onderneming aan de opdracht had verstrekt.
Tot slot wilde de NMa dat het onderzoeksbureau alle onderzoeksresultaten met betrekking tot de verdachte onderneming tot nader order beschikbaar zou houden voor eventueel toekomstig onderzoek van de NMa.
Toen het onderzoeksbureau medewerking weigerde, deelde de NMa mee van mening te zijn dat het onderzoeksbureau artikel 5:20 van de Awb tot medewerking verplicht was. Indien het onderzoeksbureau niet aan het verzoek van de NMa zou voldoen, zou de NMa conform artikel 77 van de Mededingingswet juncto artikel 5:48 van de Awb overgaan tot het (doen) opmaken van een rapport niet meewerken. Hetgeen zou kunnen leiden tot een boete van ten hoogste EUR 450.000,- of, als dit hoger is, één procent van de omzet van het onderzoeksbureau.
Het vonnis
Het onderzoeksbureau bleef met de NMa van mening verschillen en probeerde via een kort geding onder de medewerkingsplicht uit te komen.
De Rechtbank wijst erop dat de uit artikel 5:20 Awb volgende wettelijke verplichting van het onderzoeksbureau om - als derde - haar medewerking te verlenen aan de NMa bij de uitoefening van diens bevoegdheden, zijn begrenzing vindt in het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel. Beide beginselen staan er volgens de Rechtbank aan in de weg dat de NMa bij derden willekeurig gegevens opvraagt op basis waarvan zij vervolgens kan beoordelen of er toezichthoudende bevoegdheden zullen worden ingezet. Dat het voor de NMa bezwaarlijk is om de gewenste informatie bij de verdachte ondernemingen op te vragen omdat deze ondernemingen nog niet weten dat zij onderwerp zijn van het onderzoek maakt dat niet anders. Dat is volgens de Rechtbank immers een omstandigheid die voor rekening en risico komt van de NMa. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid dat informatie zal verdwijnen voordat de NMa daar beschikking over heeft weten te krijgen.
De verplichting om gegevens met betrekking tot mededingingsrechtelijke onderzoeken die het onderzoeksbureau ten behoeve van de verdachte onderneming had uitgevoerd tot nader order beschikbaar te houden voor onderzoek van de NMa, is volgens de Rechtbank daarentegen niet onredelijk bezwarend.
Conclusie
De Rechtbank maakt duidelijk dat de NMa derden niet mag inzetten bij fishing expedities. Indien derden echter beschikken over informatie in een concrete zaak, zijn deze derden verplicht de bedoelde informatie te verstrekken. Dit geldt zelfs als de derde jegens zijn opdrachtgever gebonden is aan een contractuele geheimhoudingsplicht. De rechtbank wees er namelijk op dat niet in strijd wordt gehandeld met een contractuele geheimhoudingsplicht indien een derde krachtens een wettelijke plicht gegevens aan de NMa moet verstrekken.
