Hebt u toestemming nodig van uw echtgenoot voor het aangaan van een contragarantie?

Volgens artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) behoeft een echtgenoot voor het verrichten van een aantal rechtshandelingen, toestemming van de andere echtgenoot. Dit geldt voor zowel echtgenoten als geregistreerd partners. Doel van deze bepaling is bescherming van de echtgenoten tegen elkaar en zichzelf bij het verrichten van rechtshandelingen die benadelend zijn of een groot financieel risico met zich brengen. Ontbreekt toestemming, dan zou de andere echtgenoot een beroep kunnen doen op vernietiging van de rechtshandeling, waardoor de echtgenoot niet langer gebonden is de aangegane overeenkomst.

Eén van de rechtshandelingen waarvoor de andere echtgenoot toestemming dient te geven, is volgens artikel 1:88 lid 1 sub c BW het aangaan een overeenkomst die ertoe strekt dat de echtgenoot zich, anders dan in de normale uitoefening van beroep of bedrijf, als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, voor een derde sterk maakt, of tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt.

In een recente uitspraak was er tussen partijen discussie over de vraag of een verstrekte contragarantie door de echtgenoot aan de bank onder artikel 1:88 lid 1 sub c BW valt. Voordat ik de uitspraak bespreek, zal ik allereerst kort uitleggen wat een bankgarantie en een contragarantie inhoudt.

Bankgarantie en contragarantie
Een bankgarantie is een zekerheidstelling door een derde, die in de meeste gevallen een bank is. Op het moment dat een bankgarantie wordt ingeroepen door degene ten gunste waarvan de bankgarantie wordt gesteld (de schuldenaar), dient deze derde het bedrag waarvoor zij de bankgarantie heeft afgegeven aan de schuldeiser te betalen. Deze derde (de bank) wil uiteraard wel dat dit bedrag door de schuldenaar wordt terugbetaald. Om die reden kan de derde (de bank) een contragarantie verlangen. Door middel van het afgeven van een contragarantie, garandeert de schuldenaar terugbetaling van het door de derde (de bank) onder de bankgarantie betaalde bedrag.

Wat waren de feiten?
Een onderneming verzoekt bank A een krediet te verstrekken, waartoe bank A ook bereid is. Bank A wenst echter wel zekerheid dat de onderneming deze schuld daadwerkelijk terugbetaalt. De onderneming vraagt in dat kader vervolgens aan de heer X of hij zich borg wil stellen voor de betreffende schuld. Dat wil X wel. Om nakoming van een eventuele betalingsverplichting die voortvloeit uit zijn borgstelling zeker te stellen, verzoekt X in dat kader zijn eigen bank (ABN AMRO) een bankgarantie te stellen ten gunste van bank A. ABN AMRO stelt deze bankgarantie die strekt tot zekerheid van de nakoming van de (mogelijke) betalingsverplichtingen van de onderneming tegenover bank A. Op het moment dat de onderneming niet in staat is bank A terug te betalen, kan zij ABN AMRO aanspreken.

ABN AMRO verlangt van X echter wel zekerheid in de vorm van een contragarantie, voor het geval dat ABN AMRO door bank A wordt aangesproken tot betaling. Om die reden ondertekent X een akte van vrijwaring. In deze akte van vrijwaring bevestigt X dat:
 ABN AMRO in zijn opdracht een bankgarantie heeft gesteld;
 hij ABN AMRO vrijwaart voor betalingen onder deze garantie; en
 hij zich verbindt tot betaling aan ABN AMRO van alles wat ABN AMRO volgens haar opgave van X te vorderen heeft.

Na ondertekening van de akte van vrijwaring verstrekt ABN AMRO aan X een obligokrediet (lening in de vorm van bankgarantie) ter hoogte van het bedrag zoals opgenomen in de bankgarantie aan X.

De zaken lopen echter niet goed bij de onderneming, waardoor zij niet langer aan haar betalingsverplichtingen voldoet. De bank doet daarom een beroep op de bankgarantie en spreekt in dat kader ABN AMRO aan, die het bedrag vervolgens ook uitbetaalt aan bank A. Vervolgens spreekt ABN AMRO X aan op grond van de door X afgegeven contragarantie. De echtgenote van X beroept zich echter op artikel 1:88 lid 1 sub c BW, waarbij zij stelt dat zij aan haar echtgenoot toestemming had moeten geven voor het ondertekenen van de akte van vrijwaring en het aangaan van de contragarantie. Aangezien dat niet is gebeurd, dient de akte van vrijwaring (en dus ook de contragarantie) vernietigd te worden, aldus de echtgenote. Indien deze vernietiging zou slagen, dan betekent dat dat de akte van vrijwaring wordt vernietigd en X (dus) niet langer gebonden is aan de contragarantie.

De heer X en zijn echtgenote vorderen in eerste aanleg vernietiging van de akte van vrijwaring. De rechtbank wijst de vordering van de heer X en zijn echtgenote toe, aangezien de akte van vrijwaring binnen het bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW valt. In hoger beroep gaat het hof daar echter niet in mee. Volgens het hof heeft X ‘door de ondertekening van die akte namelijk niet meer heeft gedaan dan toezeggen dat hij zijn eigen betalingsverplichting jegens ABN AMRO uit hoofde van de met deze gesloten overeenkomst van opdracht (lastgeving) zou nakomen’. De zogenoemde contragarantie valt (dus) niet onder het regime van artikel 1:88 lid 1 sub c BW, aldus het hof. Hierdoor is geen toestemming van de echtgenote van X vereist en kan de echtgenote zich daarom niet beroepen op vernietiging.

Conclusie
Artikel 1:88 BW is enkel van toepassing op rechtshandelingen die in het artikel staan beschreven. Eén van die rechtshandelingen is het aangaan van een overeenkomst die ertoe strekt dat een echtgenoot, anders dan in de normale uitoefening van beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt (artikel 1:88 lid 1 sub c BW). Is daarvan sprake, dan dient de andere echtgenoot toestemming te geven voor het aangaan van de overeenkomst. Is er geen toestemming verleend, dan kan de echtgenoot de overeenkomst onder bepaalde voorwaarden vernietigen. Een contragarantie waarin de schuldenaar toezegt dat hij alles aan de bank (als garant) zal (terug)betalen wat de bank volgens de bankgarantie aan de schuldeiser heeft betaald, valt niet onder het regime van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. In dat kader verbindt de echtgenoot zich namelijk niet tot zekerheidstelling voor de schuld van een derde, maar enkel voor zichzelf. Hierdoor is geen toestemming van een echtgenoot nodig en komt deze rechtshandeling (dus) ook niet in aanmerking voor vernietiging.