In de praktijk hebben ondernemingen veelal meerdere financiers. Te denken valt bijvoorbeeld aan het hebben van een krediet bij de bank, terwijl de machines van het bedrijf door de leasemaatschappij worden gefinancierd. Vaak worden deze verschillende financieringen afgedekt met zekerheden, zoals een pand- of hypotheekrecht.
Op het moment dat het slecht gaat met de onderneming en de financiers noodgedwongen hun zekerheden moeten uitwinnen kan het voorkomen dat de ene financier zich volledig kan verhalen op de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden en zelfs nog overhoudt, terwijl de andere financier bij het uitwinnen van zijn zekerheden tekort komt. Om deze problematiek te voorkomen, kan het voor de betrokken financiers gunstig zijn een zogenaamd overwaarde-arrangement te sluiten.
Wat is een overwaarde-arrangement?
Bij een overwaarde-arrangement (ook wel wederzijdse zekerhedenregeling genoemd) wordt tussen de betrokken financiers overeengekomen dat zij in het geval van uitwinning van zekerheden een eventueel overschot aan elkaar zullen afstaan, mocht een van de financiers tekort komen. In dat kader wordt afgesproken dat de ene financier borg staat voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar jegens de andere financier, en vice versa.
Een voorbeeld:
De bank verstrekt aan een onderneming een krediet van € 1 miljoen, tot zekerheid waarvan de bank een pandrecht op de bedrijfsactiva heeft verkregen. Daarnaast is door de factormaatschappij een bedrag van € 1,5 miljoen aan de onderneming ter beschikking gesteld. De factormaatschappij heeft een pandrecht op de debiteurenvorderingen. Tussen de onderneming, de bank en de factormaatschappij is een overwaarde-arrangement overeengekomen. Op het moment dat de onderneming niet aan haar verplichtingen jegens de bank en de factormaatschappij voldoet, kunnen zij hun zekerheden uitwinnen. Dit betekent dat de bank zich mag verhalen op de bedrijfsactiva en de factormaatschappij op de debiteurenvorderingen. Wanneer de bedrijfsactiva slechts € 700.000 opleveren, komt de bank € 300.000 tekort. In het geval de factormaatschappij bij de debiteureninning meer dan haar vordering van € 1,5 miljoen realiseert, dan dient zij dit overschot aan de bank af te dragen tot maximaal € 300.000, zodat de bank zich daarop kan verhalen. In het gunstigste geval worden beide financiers zo alsnog volledig voldaan.
Faillissementsbestendig
In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad in verschillende arresten duidelijkheid gegeven over de vraag of overwaarde-arrangement faillissementsbestendig is.
In het arrest NMB Heller/Bannenberg q.q. uit 2004 oordeelde de Hoge Raad – kort samengevat – dat het overwaarde-arrangement juridisch gezien mogelijk en ook faillissementsbestendig is.
In het arrest ASR/Achmea uit 2012 oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van het regresrecht van de borg dat deze regresvordering pas ontstaat op het moment dat de borg aangesproken is en meer heeft betaald dan diens draagplicht. Door dit arrest ontstond er in de literatuur discussie over de vraag of het overwaarde-arrangement nog wel stand zou houden, omdat een op of na faillissementsdatum ontstane regresvordering mogelijk dan niet meer onder het pandrecht van de financier zou kunnen vallen.
In 2015 heeft de Hoge Raad in twee arresten (De Lage Landen/Van Logtesteijn q.q. en Ingwersen q.q./ING) deze vraag bevestigend beantwoord. De Hoge Raad oordeelde dat een financier tijdens het faillissement van haar schuldenaar verhaal kan nemen op de opbrengst van de uitwinning van vóór het faillissement gevestigde pandrechten, voor een (regres)vordering die is ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde schuldenaar. Vereist is dan wel dat de schuldenaar partij is of wordt bij het overwaarde-arrangement. Het is voor een kredietnemer dus ook mogelijk om alsnog (op een later moment) partij te worden bij een reeds bestaand overwaarde-arrangement, en deze zo ‘faillissementsproof’ te maken. De kredietnemer dient zich daarbij wel bewust te zijn van het risico dat de curator (onder omstandigheden) deze latere toetreding als paulianeus zou kunnen bestempelen en zal kunnen vernietigen. Hoe korter de tijd tussen het ondertekenen van het arrangement door de kredietnemer en het uitspreken van het faillissement, hoe groter over het algemeen het risico zal zijn dat de curator met succes de pauliana zal inroepen. Het is voor financiers en kredietnemers dus steeds van belang dit risico in ogenschouw te houden.
Op het moment dat het slecht gaat met de onderneming en de financiers noodgedwongen hun zekerheden moeten uitwinnen kan het voorkomen dat de ene financier zich volledig kan verhalen op de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden en zelfs nog overhoudt, terwijl de andere financier bij het uitwinnen van zijn zekerheden tekort komt. Om deze problematiek te voorkomen, kan het voor de betrokken financiers gunstig zijn een zogenaamd overwaarde-arrangement te sluiten.
Wat is een overwaarde-arrangement?
Bij een overwaarde-arrangement (ook wel wederzijdse zekerhedenregeling genoemd) wordt tussen de betrokken financiers overeengekomen dat zij in het geval van uitwinning van zekerheden een eventueel overschot aan elkaar zullen afstaan, mocht een van de financiers tekort komen. In dat kader wordt afgesproken dat de ene financier borg staat voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar jegens de andere financier, en vice versa.
Een voorbeeld:
De bank verstrekt aan een onderneming een krediet van € 1 miljoen, tot zekerheid waarvan de bank een pandrecht op de bedrijfsactiva heeft verkregen. Daarnaast is door de factormaatschappij een bedrag van € 1,5 miljoen aan de onderneming ter beschikking gesteld. De factormaatschappij heeft een pandrecht op de debiteurenvorderingen. Tussen de onderneming, de bank en de factormaatschappij is een overwaarde-arrangement overeengekomen. Op het moment dat de onderneming niet aan haar verplichtingen jegens de bank en de factormaatschappij voldoet, kunnen zij hun zekerheden uitwinnen. Dit betekent dat de bank zich mag verhalen op de bedrijfsactiva en de factormaatschappij op de debiteurenvorderingen. Wanneer de bedrijfsactiva slechts € 700.000 opleveren, komt de bank € 300.000 tekort. In het geval de factormaatschappij bij de debiteureninning meer dan haar vordering van € 1,5 miljoen realiseert, dan dient zij dit overschot aan de bank af te dragen tot maximaal € 300.000, zodat de bank zich daarop kan verhalen. In het gunstigste geval worden beide financiers zo alsnog volledig voldaan.
Faillissementsbestendig
In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad in verschillende arresten duidelijkheid gegeven over de vraag of overwaarde-arrangement faillissementsbestendig is.
In het arrest NMB Heller/Bannenberg q.q. uit 2004 oordeelde de Hoge Raad – kort samengevat – dat het overwaarde-arrangement juridisch gezien mogelijk en ook faillissementsbestendig is.
In het arrest ASR/Achmea uit 2012 oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van het regresrecht van de borg dat deze regresvordering pas ontstaat op het moment dat de borg aangesproken is en meer heeft betaald dan diens draagplicht. Door dit arrest ontstond er in de literatuur discussie over de vraag of het overwaarde-arrangement nog wel stand zou houden, omdat een op of na faillissementsdatum ontstane regresvordering mogelijk dan niet meer onder het pandrecht van de financier zou kunnen vallen.
In 2015 heeft de Hoge Raad in twee arresten (De Lage Landen/Van Logtesteijn q.q. en Ingwersen q.q./ING) deze vraag bevestigend beantwoord. De Hoge Raad oordeelde dat een financier tijdens het faillissement van haar schuldenaar verhaal kan nemen op de opbrengst van de uitwinning van vóór het faillissement gevestigde pandrechten, voor een (regres)vordering die is ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde schuldenaar. Vereist is dan wel dat de schuldenaar partij is of wordt bij het overwaarde-arrangement. Het is voor een kredietnemer dus ook mogelijk om alsnog (op een later moment) partij te worden bij een reeds bestaand overwaarde-arrangement, en deze zo ‘faillissementsproof’ te maken. De kredietnemer dient zich daarbij wel bewust te zijn van het risico dat de curator (onder omstandigheden) deze latere toetreding als paulianeus zou kunnen bestempelen en zal kunnen vernietigen. Hoe korter de tijd tussen het ondertekenen van het arrangement door de kredietnemer en het uitspreken van het faillissement, hoe groter over het algemeen het risico zal zijn dat de curator met succes de pauliana zal inroepen. Het is voor financiers en kredietnemers dus steeds van belang dit risico in ogenschouw te houden.
