In de financieringspraktijk spelen persoonlijke zekerheden zoals borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid een belangrijke rol. Bij de verstrekking van kredieten of herfinancieringen aan ondernemingen verlangen banken dikwijls dat de directeur-grootaandeelhouder zich ‘garant’ stelt voor verplichtingen van zijn onderneming jegens de bank. Daarnaast wordt ook dikwijls verlangd dat de houdstervennootschap, eventueel samen met andere groepsvennootschappen, een dergelijke garantie afgeeft. In de praktijk wordt dit veelal gegoten in de vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid, dan wel in de vorm van een borgstelling (borgtocht). Wat zijn precies de verschillen tussen deze twee?
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Uitgangspunt is dat wanneer een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Hoofdelijke aansprakelijkheid is een uitzondering op dit uitgangspunt. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid (ook wel: hoofdelijkheid of hoofdelijke verbondenheid genoemd) zijn twee of meer schuldenaren tot de gehele prestatie gehouden en kan de schuldeiser dus kiezen wie van de schuldenaren hij aanspreekt. Betaalt slechts één van hen, dan zijn ook zijn medeschuldenaren ten opzichte van de schuldeiser bevrijd. Intern, dat wil zeggen: ten opzichte van elkaar, moeten deze schuldenaren dan natuurlijk nog wel met elkaar afrekenen.
Borgtocht
Van borgtocht is sprake wanneer iemand zich jegens een schuldeiser heeft verbonden tot nakoming van een verbintenis van een ander. De borg aanvaardt dus geen aansprakelijkheid voor een eigen schuld, maar voor de schuld van een ander. Komt de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen jegens de schuldeiser niet na, dan kan de schuldeiser de borg aanspreken tot nakoming. Daarbij kan de borg ook gebruikmaken van de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar ten dienste staan, zoals opschorting of kwijtschelding. Van belang is dat bij borgtocht het zgn. ‘subsidiariteitsvereiste’ een rol speelt. Dit houdt in dat de schuldeiser, anders dan bij hoofdelijkheid, niet meteen de borg mag aanspreken tot betaling. Eerst zal de schuldeiser het nodige moeten hebben gedaan om te constateren dat de schuldenaar, voor wie de borg zich heeft verbonden, zijn betalingsverplichting niet nakomt. Daarvoor is gewoonlijk een ingebrekestelling vereist. Komt de schuldenaar na daartoe in gebreke te zijn gesteld zijn betalingsverplichting alsnog niet na, dan kan de schuldeiser de borg aanspreken tot betaling.
Bescherming van de particuliere borg
Een ander belangrijk verschil tussen beide rechtsfiguren is gelegen in het feit dat de particuliere borg door de wet bescherming wordt geboden. Indien een borgtocht wordt aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf of ten behoeve van een NV of BV waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft, bepaalt de wet dat deze slechts geldig is indien deze (i) schriftelijk is vastgelegd en (ii) in de overeenkomst is opgenomen tot welk maximumbedrag de borgtocht geldt, of is opgenomen hoe hoog de vordering op de hoofdschuldenaar was op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht. Wordt hieraan niet voldaan, dan is de overeenkomst van borgtocht ongeldig.
Concluderend
Begrippen als borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid lopen in de praktijk veelal door elkaar. Toch zijn zij niet hetzelfde. Daar waar de hoofdelijk schuldenaar zich verbindt voor zijn eigen schuld, verbindt de borg zich voor de schuld van een ander. Anders dan bij hoofdelijkheid, kan de borg dezelfde verweermiddelen als die van de schuldenaar inroepen. Daarnaast geldt dat de borg, anders dan de hoofdelijk medeschuldenaar, pas kan worden aangesproken nadat de schuldenaar in gebreke is met de betaling. Tot slot geldt dat een borgtocht die wordt aangegaan door een particulier aan specifieke eisen dient te voldoen, wil zij geldig zijn.
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Uitgangspunt is dat wanneer een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Hoofdelijke aansprakelijkheid is een uitzondering op dit uitgangspunt. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid (ook wel: hoofdelijkheid of hoofdelijke verbondenheid genoemd) zijn twee of meer schuldenaren tot de gehele prestatie gehouden en kan de schuldeiser dus kiezen wie van de schuldenaren hij aanspreekt. Betaalt slechts één van hen, dan zijn ook zijn medeschuldenaren ten opzichte van de schuldeiser bevrijd. Intern, dat wil zeggen: ten opzichte van elkaar, moeten deze schuldenaren dan natuurlijk nog wel met elkaar afrekenen.
Borgtocht
Van borgtocht is sprake wanneer iemand zich jegens een schuldeiser heeft verbonden tot nakoming van een verbintenis van een ander. De borg aanvaardt dus geen aansprakelijkheid voor een eigen schuld, maar voor de schuld van een ander. Komt de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen jegens de schuldeiser niet na, dan kan de schuldeiser de borg aanspreken tot nakoming. Daarbij kan de borg ook gebruikmaken van de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar ten dienste staan, zoals opschorting of kwijtschelding. Van belang is dat bij borgtocht het zgn. ‘subsidiariteitsvereiste’ een rol speelt. Dit houdt in dat de schuldeiser, anders dan bij hoofdelijkheid, niet meteen de borg mag aanspreken tot betaling. Eerst zal de schuldeiser het nodige moeten hebben gedaan om te constateren dat de schuldenaar, voor wie de borg zich heeft verbonden, zijn betalingsverplichting niet nakomt. Daarvoor is gewoonlijk een ingebrekestelling vereist. Komt de schuldenaar na daartoe in gebreke te zijn gesteld zijn betalingsverplichting alsnog niet na, dan kan de schuldeiser de borg aanspreken tot betaling.
Bescherming van de particuliere borg
Een ander belangrijk verschil tussen beide rechtsfiguren is gelegen in het feit dat de particuliere borg door de wet bescherming wordt geboden. Indien een borgtocht wordt aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf of ten behoeve van een NV of BV waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft, bepaalt de wet dat deze slechts geldig is indien deze (i) schriftelijk is vastgelegd en (ii) in de overeenkomst is opgenomen tot welk maximumbedrag de borgtocht geldt, of is opgenomen hoe hoog de vordering op de hoofdschuldenaar was op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht. Wordt hieraan niet voldaan, dan is de overeenkomst van borgtocht ongeldig.
Concluderend
Begrippen als borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid lopen in de praktijk veelal door elkaar. Toch zijn zij niet hetzelfde. Daar waar de hoofdelijk schuldenaar zich verbindt voor zijn eigen schuld, verbindt de borg zich voor de schuld van een ander. Anders dan bij hoofdelijkheid, kan de borg dezelfde verweermiddelen als die van de schuldenaar inroepen. Daarnaast geldt dat de borg, anders dan de hoofdelijk medeschuldenaar, pas kan worden aangesproken nadat de schuldenaar in gebreke is met de betaling. Tot slot geldt dat een borgtocht die wordt aangegaan door een particulier aan specifieke eisen dient te voldoen, wil zij geldig zijn.
