Kadaster handelt onrechtmatig bij onderhandse aanbesteding

Het Kadaster en Kadata zijn veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding van € 10.000.000,00 aan HLA. De reden: het niet uitnodigen van HLA voor een onderhandse aanbestedingsprocedure, terwijl zij wisten dat HLA mogelijk aan de procedure wilde deelnemen.


De feiten
Medio 2009 zijn het Kadaster en Kadata een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gestart voor de ontwikkeling van een desktop-applicatie voor het gebruik van informatie behorende bij een KLIC-melding (de KLIC-viewer). De uitvraag voor het doen van een offerte is verzonden naar bedrijven die zijn vermeld op een lijst van het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg). Doordat HLA niet op deze lijst is vermeld, heeft zij geen uitvraag ontvangen. Het Kadaster heeft de opdracht gegund aan Arcadis.

HLA vordert in een bodemprocedure een verklaring voor recht dat het Kadaster en Kadata onrechtmatig jegens HLA hebben gehandeld door haar niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbestedingsprocedure, terwijl zij wisten dat HLA over de gewenste expertise beschikte, geïnteresseerd was in de opdracht en een applicatie op de plank had liggen die voldoet aan het Programma van Eisen. Volgens HLA is dat in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsrechtelijke gelijkheids- en transparantiebeginselen. Tevens vordert HLA dat het Kadaster en Kadata worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding wegens omzetschade.

Het tussenvonnis: de onrechtmatigheid
Bij tussenvonnis van 4 mei 2011 (LJN: BV0451) heeft de Rechtbank Zutphen vonnis gewezen over de door HLA gevorderde verklaring voor recht dat het Kadaster en Kadata onrechtmatig jegens haar zouden hebben gehandeld.

De Rechtbank oordeelt dat de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de aanschaf van de KLIC-viewer vrijwillig was gestart, aangezien de waarde van de opdracht de drempelwaarde niet overschrijdt. Het Kadaster dient zich echter conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te gedragen nu zij ervoor koos de werkzaamheden aan te besteden. Dit houdt volgens de Rechtbank in dat het Kadaster de verschillende (potentiële) inschrijvers gelijk moet behandelen.

In het onderhavige geval oordeelt de rechter dat het Kadaster op de hoogte was dat HLA actief was in de markt waarop de aanbesteding betrekking had. Door de uitvraag niet naar HLA te zenden, heeft het Kadaster de potentiële inschrijvers niet gelijk behandeld en daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.
De rechter acht het niet relevant dat het Kadaster heeft gehandeld conform de lijst van het BAO. Het Kadaster heeft een eigen verantwoordelijkheid bij de aanbesteding. Hij mocht niet blind afgaan op de lijst van het BAO.

Door HLA niet uit te nodigen, heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld. De Rechtbank stelt HLA in de gelegenheid te bewijzen of, en zo ja welke, schade zij heeft geleden.

Het eindvonnis: de schadevergoeding
Bij eindvonnis van 28 december 2011 (LJN: BU9991) heeft de Rechtbank Zutphen zich uitgelaten over de door HLA gevorderde schadevergoeding. HLA diende te bewijzen dat zij aan de aanbestedingsprocedure zou hebben deelgenomen en die ook zou hebben gewonnen. HLA voert aan dat zij eenvoudig aan de eisen van het Kadaster kon voldoen doordat zij reeds een standaardprogramma ‘op de plank had liggen’. De Rechtbank acht dit door het Kadaster onvoldoende betwist.
Voor de vraag of HLA de aanbestedingsprocedure zou hebben gewonnen is volgens de Rechtbank de in het bestek vastgelegde beoordelingsprocedure van belang. HLA voert aan dat haar applicatie aan de eisen van het Kadaster voldoet en beter zou hebben gescoord dan de applicatie van Arcadis. Tevens voert HLA aan dat haar applicatie goedkoper is dan die van Arcadis. De Rechtbank wijst het verweer van het Kadaster af. De Rechtbank oordeelt dat moet worden aangenomen dat HLA de aanbestedingsprocedure zou hebben gewonnen.

Ten slotte komt de vraag aan de orde wat de omvang van de door HLA geleden schade is. HLA vordert vergoeding van gederfde winst. Geoordeeld wordt dat de toestand zoals die werkelijk is geweest moet worden vergelen met de “toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden”. De Rechtbank oordeelt dat partijen onvoldoende aanknopingspunten hebben geboden voor het vaststellen van de omvang van de schade. Voor toewijzing van de gehele vordering van HLA (€ 21.836.900,00) is volgens de Rechtbank onvoldoende onderbouwing gegeven. Afwijzing van de gehele vordering is echter evenmin aan de orde nu de Rechtbank het aannemelijk acht dat HLA licenties zou hebben verkocht als zij de aanbestedingsprocedure had gewonnen. De Rechtbank stelt de schade vast op € 10.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis.

Commentaar
Zodra een aanbestedende dienst weet dat een marktpartij actief is op de voor de aanbesteding relevante markt en geïnteresseerd is in de aan te besteden opdracht, zal zij deze partij bij een meervoudig onderhandse aanbesteding in beginsel ook moeten uitnodigen voor het doen van een aanbieding. Als deze uitnodiging niet wordt gedaan, is de aanbestedende dienst in principe schadeplichtig. Dat is althans het oordeel van de Zutphense rechtbank. De vraag is uiteraard of dit oordeel ook in hoger beroep (dat waarschijnlijk volgt) volledig in stand blijft.
Tevens interessant is het oordeel van de rechter dat HLA de aanbestedingsprocedure gewonnen zou hebben, waar tot voor kort uit werd gegaan van de kans dat een potentiële inschrijver de aanbestedingsprocedure zou winnen.

Mr. J.H.J. Bax
Aanbestedingsadvocaat, vakgroep aanbestedingsrecht Dirkzwager