Veel ondernemers zullen een persoonlijk faillissement willen voorkomen, en dat kan bijvoorbeeld door de oprichting van een besloten vennootschap, die op haar beurt de onderneming exploiteert. De besloten vennootschap biedt als voordeel dat aansprakelijkheid van de bestuurder wordt beperkt. Die beperking van de aansprakelijkheid is evenwel niet onbeperkt: de bestuurder dient ten behoeve van de schuldeisers van de besloten vennootschap onder meer jaarlijks opgaaf te doen van de rechten en verplichtingen van de vennootschap, en hij dient een behoorlijke administratie te voeren.
In mijn vorige bijdragen schreef ik al over de consequenties van de schending van de hiervoor omschreven publicatieplicht en boekhoudplicht voor de bestuurder van de vennootschap die in staat van faillissement is verklaard. Wanneer de bestuurder niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, dan heeft het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld, en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Wanneer de bestuurder geen andere belangrijke oorzaak van het faillissement kan aandragen, dan zal hij persoonlijk kunnen worden veroordeeld tot betaling van alle door de vennootschap onbetaald gelaten schulden, het zogeheten faillissementstekort.
Stel dat de bestuurder aan deze verplichtingen heeft voldaan. Kan hij dan – onder het adagium “ ondernemen is risico’s nemen” – de vennootschap de meest uiteenlopende risico’s laten lopen door zijn ongebreidelde ondernemingslust? Neen. Er zijn ook andere redenen om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen. Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur is vereist dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, zo volgt de arresten HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 en HR 12 februari 2016, JOR 2016/223.
Wanneer het kennelijk onbehoorlijk bestuur vaststaat, dient dan nog te worden onderzocht of het aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Als dat inderdaad aannemelijk is geworden, dan is de bestuurder jegens de faillissementsboedel aansprakelijk voor het faillissementstekort.
Stel nou dat een bestuurder namens de vennootschap besluit om (nagenoeg) alle activa van de vennootschap aan andere entiteiten binnen het concern van de vennootschap over te dragen zonder dat de vennootschap voor die activa een reële koopsom ontvangt. Wanneer de vennootschap daardoor ontdaan is van haar mogelijkheid om omzet te genereren, dan zal er snel sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Aangezien de vennootschap bovendien geen omzet meer kan genereren, dan zal zij ook niet meer in staat zijn om haar schulden te betalen. In dat geval zal snel aannemelijk zijn dat de overdracht van de activa een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit brengt dan weer met zich mee dat de bestuurder zal kunnen worden veroordeeld tot de betaling van alle door de vennootschap onbetaald gelaten schulden.
Kortom: de bestuurder van de rechtspersoon doet er verstandig aan om tijdig de balans van de vennootschap te publiceren, de administratie bij te houden én zich telkens de vraag te stellen of een redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden net als hij zou handelen. Wanneer hij dat niet doet, dan zou de curator hem persoonlijk kunnen aanspreken voor de schulden van de vennootschap, terwijl de bestuurder met de besloten vennootschap juist zijn persoonlijke aansprakelijkheid wilde beperken.
