Artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw (het kartelverbod) verbieden afspraken tussen ondernemingen die de mededinging merkbaar beperken. Zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) zijn in de regel ondernemingen in de zin van het kartelverbod. Dat betekent dat zij in beginsel geen collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden mogen maken. Op collectieve afspraken tussen werknemers en werkgevers in het kader van een CAO is het kartelverbod niet van toepassing.
De nieuwe richtsnoeren van de Commissie
De Europese Commissie heeft op 29 september richtsnoeren gepubliceerd over de mogelijkheden voor zzp’ers om afspraken te maken over arbeidsvoorwaarden. De Commissie noemt in de richtsnoeren twee mogelijkheden waarin zzp’ers collectieve afspraken kunnen maken over arbeidsvoorwaarden:
- het kartelverbod geldt niet voor zzp’ers die zich in vergelijkbare omstandigheden bevinden als werknemers; en
- de Commissie treedt niet handhavend op tegen collectieve afspraken van zzp’ers die zich in een zwakke onderhandelingspositie bevinden.
De Commissie geeft een definitie van het begrip zzp’er voor de toepassing van de richtsnoeren:
“ ‘solo self-employed person’ means a person who does not have an employment contract or who is not in an employment relationship, and who relies primarily on his or her own personal labour for the provision of the services concerned;”
Zzp’ers die werken in vergelijkbare omstandigheden als werknemers
De Commissie beschrijft drie categorieën zzp'ers die zich in een vergelijkbare situatie als werknemers bevinden en dus geen onderneming zijn in de zin van het kartelverbod:
- zzp’ers die economisch afhankelijk zijn, dat wil zeggen: uitsluitend of hoofdzakelijk diensten aan één onderneming verlenen Volgens de Commissie is een zzp’er economisch afhankelijk als hij gemiddeld ten minste 50% van zijn totale inkomen van één tegenpartij ontvangt. ;
- zzp’ers die naast werknemers werken (door de ACM aangeduid met het ‘zij-aan-zij-criterium’);
- zzp’ers die diensten verlenen aan of via een digitaal arbeidsplatform.
Opvallend is dat de Commissie weinig toelichting geeft over de tweede categorie, de zzp’er die ‘naast’ of ‘zij-aan-zij met’ een werknemer werkt. Het is volgens de Commissie aan de nationale rechter om daaraan een invulling te geven.
De Commissie noemt zzp’ers die diensten verlenen aan of via een digitaal arbeidsplatform als afzonderlijke categorie zzp’ers die in een vergelijkbare situatie verkeert als werknemers. In de consultatie noemde de Commissie als belangrijke aanleiding voor de richtsnoeren dat veel kwetsbare zzp’ers actief zijn op digitale platforms die vaak eenzijdig de prijs en andere arbeidsvoorwaarden kunnen bepalen. Voor de afbakening van de platforms waarvoor de uitzondering geldt heeft de Commissie de definitie van ‘digitaal arbeidsplatform’ overgenomen uit het wetsvoorstel voor de Richtlijn voor Platformwerk:
“ “digitaal arbeidsplatform”: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een commerciële dienst verleent die aan alle volgende vereisten voldoet:
- de dienst wordt, ten minste gedeeltelijk, op afstand geleverd via elektronische middelen, zoals een website of een mobiele applicatie;
- hij wordt verstrekt op verzoek van een afnemer van de dienst, en
- hij omvat, als noodzakelijk en essentieel onderdeel, de organisatie van het werk dat door personen wordt verricht, ongeacht of dat werk online of op een bepaalde locatie wordt verricht;”
Zzp’ers met een zwakke onderhandelingspositie
In de tweede plaats kondigt de Commissie aan de EU-mededingingsregels niet te zullen handhaven tegen collectieve overeenkomsten van zzp'ers die zich in een zwakke onderhandelingspositie bevinden (niet te verwarren met de eerdergenoemde economisch afhankelijke zzp’er). Volgens de Commissie bevinden zzp'ers zich in een zwakkere onderhandelingspositie wanneer zij collectief onderhandelen op grond van nationale of EU-wetgeving of wanneer zij onderhandelen met economisch sterkere ondernemingen. De Commissie veronderstelt in twee gevallen dat de zzp’ers onderhandelen met economisch sterkere ondernemingen, namelijk wanneer zij onderhandelen of afspraken maken met (i) vertegenwoordigers van een gehele sector of industrie, of (ii) een tegenpartij met:
- een geaggregeerde omzet en/of balans van meer dan EUR 2 miljoen, of
- wiens personeelsbestand uit 10 of meer personen bestaat, of
- meerdere partijen die gezamenlijk een van deze grenswaarden overschrijden.
Commentaar
De richtsnoeren binden de Commissie in haar handhavingsbeleid ten aanzien van het kartelverbod en tariefafspraken door zzp’ers. Als uitgangspunt zal het afwijken van haar eigen richtsnoeren door de Commissie aldus leiden tot een schending van algemene rechtsbeginselen als het gelijkheids‑ of het vertrouwensbeginsel.
De ACM was de Europese Commissie voor. Zij heeft in juli 2020 een Leidraad tariefafspraken zzp’ers vastgesteld (zie ook commentaar daarop in het Nederlands tijdschrift voor Europees Recht). De leidraad bindt de ACM op vergelijkbare wijze in haar handhavingsbeslissingen. In de leidraad beschrijft de ACM vier situaties waarin collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden door zzp’ers geen overtreding van het kartelverbod opleveren. Dat is samengevat het geval als zzp’ers:
- zij-aan-zij werken met werknemers;
- klein in omzet en marktaandeel zijn;
- wanneer de voordelen groter zijn dan de nadelen; of
- als de tariefafspraak het bestaansminimum reflecteert (het tarief dient slechts om in het noodzakelijke levensonderhoud te kunnen voorzien).
Anders dan de Commissie geeft de ACM wel uitgebreidere duiding aan het zij-aan-zijcriterium. Zo kan het zij-aan-zijcriterium volgens de ACM ook opgaan voor beter betaalde zzp’ers en is het aantal opdrachtgevers, de duur en gewerkte uren niet relevant voor de toetsing aan het criterium. Ook kan volgens de ACM het zij-aan-zijcriterium gelden voor de vergelijking tussen platformarbeid en werknemers die werkzaam zijn bij een andere onderneming.
De richtsnoeren van de Commissie bieden wel een ruimhartiger beleid ten aanzien platformarbeid. Waar de ACM kijkt naar de vraag of platformarbeid de toets aan het zij-aan-zijcriterium doorstaat, hanteert de Commissie de stelregel dat elke collectieve arbeidsvoorwaardenafspraak tussen zzp’ers en digitale arbeidsplatformen buiten de reikwijdte van het kartelverbod vallen.
Hoewel de ACM ook bevoegd is tot gelijktijdige toepassing van het Nederlandse en Europese kartelverbod, is zij niet verplicht de richtsnoeren van de Commissie toe te passen. De ACM moet bij de handhaving van het kartelverbod in beginsel wel haar eigen leidraad toepassen. Als afspraken de handel tussen de lidstaten niet beperken, is het Europese kartelverbod niet van toepassing. Als uitgangspunt kunnen Nederlandse zzp’ers zich aldus richten op de leidraad tariefafspraken van de ACM. Wij sluiten evenwel niet uit dat de ACM bij de toepassing van het Europese kartelverbod ook met een schuin oog naar de richtsnoeren van de Commissie zal kijken.
