Mag de bank haar vordering verrekenen met de op rekening van pandgever gestorte executieopbrengst?

In zijn arrest van 14 februari 2014 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over de vraag of een pandhouder (bank) die met de pandgever een afwijkende executoriale wijze van verkoop overeenkomt, de op de bij haar aangehouden rekening-courant van de pandgever bijgeschreven executieopbrengst mag verrekenen met de schuld die de pandgever aan haar heeft.

Casus
ING heeft aan (de rechtsvoorganger van) eenmanszaak ’t Schouwke Tafelcultuur een kredietfaciliteit verstrekt, waarbij onder meer een pandrecht op de voorraden is bedongen. Op enig moment kan ’t Schouwke haar verplichtingen jegens ING niet meer nakomen en kondigt aan de onderneming te beëindigen, waarna ING de kredietrelatie opzegt. ING spreekt vervolgens met ’t Schouwke af dat ’t Schouwke een opheffingsuitverkoop houdt om de verpande voorraad te verkopen, onder de voorwaarde dat de opbrengsten hiervan op de bankrekening die ’t Schouwke bij ING aanhoudt zullen worden bijgeschreven. Nadat de opbrengsten van de opheffingsuitverkoop op de bankrekening van ’t Schouwke bij ING zijn bijgeschreven, gaat ING over tot verrekening van deze opbrengsten met het negatieve banksaldo. Kort daarna wordt ’t Schouwke in staat van faillissement verklaard.

De curator (na omzetting in een WSNP-traject: de bewindvoerder) is het niet eens met de verrekening en vordert de verkoopopbrengst terug. Volgens de curator was de overeengekomen wijze van verkoop (opheffingsuitverkoop) niet executoriaal. Bovendien was de bank niet te goeder trouw en daarmee op grond van art. 54 Fw niet bevoegd om tot verrekening over te gaan, aldus de curator.

Procedure in feitelijke instanties
De rechtbank wijst de vorderingen van de curator toe, waarna ING hoger beroep instelt. Het hof oordeelt vervolgens dat, nu gefailleerde aankondigde tot bedrijfsbeëindiging over te gaan, zij meteen in verzuim kwam te verkeren. Hierdoor kon ING haar pandrecht op de voorraden uitwinnen en op grond van art. 3:251 lid 2 BW ook een andere wijze van verkoop dan openbare verkoop overeenkomen. Nu een dergelijke afwijkende wijze van verkoop als executoriale verkoop geldt, is niet vereist dat ING de voorraad eerst in vuistpand nam of dat de kopers niet aan ’t Schouwke maar direct aan ING zouden betalen. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat, nu de opbrengst van de opheffingsuitverkoop zonder meer aan ING toekwam, ING bevoegd was tot verrekening.

Hoge Raad
In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat ING op grond van art. 3:248 BW bevoegd was tot parate executie en daarmee ook bevoegd om op grond van art. 3:251 lid 2 BW een andere wijze van (executoriale) verkoop dan een gewone executieverkoop af te spreken. De curator (bewindvoerder) stelde echter dat het feit dat ING daartoe bevoegd was, nog niet betekende dat partijen ook een executoriale verkoop waren overeengekomen. Pandgever en pandhouder kunnen allerlei afspraken maken, maar die afspraak hoeft niet een executoriale verkoop te betreffen, aldus de curator.

De Hoge Raad verwijst naar de overwegingen uit het arrest ING/Hielkema q.q. uit 2011. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat een pandhouder uit hoofde van art. 3:248 lid 1 BW bevoegd is het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het aan hem verschuldigde te verhalen als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient. Deze verkoop geschiedt ingevolge art. 3:250 BW in het openbaar, maar op grond van art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever op de voet van art. 3:251 lid 2 BW onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen grond hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en de pandgever van deze hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt door overeen te komen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpand immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan, aldus de Hoge Raad in het arrest ING/Hielkema q.q.

Tegen de achtergrond van de overwegingen van ING/Hielkema q.q., waarin uitdrukkelijk is overwogen dat een executoriale verkoop ook door de pandgever kan geschieden, oordeelt de Hoge Raad dat in onderhavige zaak het arrest van het hof aldus moet worden gelezen, dat ’t Schouwke en ING een executoriale verkoop waren overeengekomen. Omdat partijen een executoriale verkoop waren overeengekomen, mocht de bank tot verrekening overgaan. Volgens de Hoge Raad is overigens van een echte verrekening in de zin van art. 54 Fw geen sprake: bij deze vorm van executie mag ING, ingevolge art. 3:253 lid 1 BW, als pandhouder het door ’t Schouwke als pandgever verschuldigde bedrag waarvoor het pandrecht geldt, van de netto executieopbrengst afhouden; pas daarmee komt – in voorkomend geval na uitkering van een eventueel overschot aan de pandgever – de executie tot een einde.

In het onderhavige geval heeft ING (een gedeelte van) de schuld van 't Schouwke uit hoofde van de kredietovereenkomst, waarvoor het pandrecht was gevestigd, van de executieopbrengst afgehouden door middel van ‘verrekening’. Die handeling maakte nog onderdeel uit van de executoriale verkoop, en kan niet worden aangemerkt als een verrekening in de zin van art. 54 Fw. Dat is niet anders doordat de opbrengst van de executoriale verkoop is gestort op een door 't Schouwke bij ING aangehouden bankrekening. Voor zover die opbrengst de vordering van de bank op 't Schouwke niet overtreft, hetgeen hier het geval is, is de bank immers niet tot schuldenaar van 't Schouwke geworden, nu zij op grond van art. 3:253 lid 1 BW in zoverre zelf tot die executieopbrengst gerechtigd is. Een andere opvatting zou zonder goede grond een doelmatige uitoefening van het verhaalsrecht van de bank als pandhouder belemmeren, aldus de Hoge Raad.

De bank heeft ook niet misbruik gemaakt van haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, zoals bedoeld in (onder meer) HR Loeffen q.q./Bank Mees en Hope, nu de storting van de verkoopopbrengst op de door ’t Schouwke bij de bank aangehouden bankrekening niet het gevolg is van “toevallige” betalingen door derden op die bankrekening, maar plaatsvindt in het kader van de executie door de bank van haar pandrecht op de winkelvoorraad. Het cassatieberoep wordt dan ook verworpen.

Conclusie
Het oordeel van de Hoge Raad komt er op neer dat art. 54 Fw er niet aan in de weg staat dat een pandhouder (in casu: ING) die met de pandgever een afwijkende executoriale wijze van verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW overeenkomt, de op een bij haar aangehouden bankrekening van de pandgever bijgeschreven executieopbrengst “verrekent” met (een deel van) de schuld die de pandgever aan haar heeft. Dit wordt niet anders indien de pandhouder op dat moment wist dat de pandgever in zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was.