Ondernemers let op bij samenwerkingen? “High trust, high penalty”

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) publiceert ieder jaar “het Signaal”. Daarin geeft de ACM  haar visie op maatschappelijke ontwikkelingen en beleidsvraagstukken die van belang zijn voor de wijze waarop zij het lopende jaar toezicht houdt. In het op 29 maart 2017 gepubliceerde Signaal 2017 heeft de ACM ervoor gepleit dat de kracht van – en de wisselwerking tussen – overheid en marktwerking wordt benut. Om dat doel te bereiken pleit de ACM voor een toezichtstijl gebaseerd op “high trust, high penalty”.

Het Signaal 2017

Nadat de ACM het publieke debat over markt (concurrentie) en overheid (de wenselijkheid van begrenzing van de concurrentie door wet- en regelgeving) heeft beschreven, doet de ACM in het Signaal 2017 drie suggesties waardoor de kracht van beide het beste tot zijn recht zou komen. Alle drie vallen zij volgens de ACM onder de paraplu van “high trust, high penalty”:

1. Creëer vertrouwen door duidelijkheid over de regels

De ACM beoogt informatie te verstrekken en te communiceren over de normen die ondernemingen moeten naleven. De ACM publiceert regelmatig visiedocumenten en richtsnoeren over de toepassing van de concurrentieregels in (onder meer) de zorgsector en de Rotterdamse haven.

2. Geef meer ruimte voor eigen verantwoordelijkheid

De ACM wil aan ondernemingen de ruimte bieden om eigen verantwoordelijkheid te nemen. Zo heeft de ACM laten weten dat zij in principe niet handhavend zal optreden tegen samenwerkingsafspraken van eerstelijnszorgaanbieders nadat zowel cliënten als zorgverzekeraars hun fiat hebben gegeven voor de voorgenomen samenwerking. Tevens laat de ACM zich in het Signaal positief uit over het wetsvoorstel Algemene gelding duurzaamheidsinitiatieven dat vooralsnog in de kinderschoenen staat en nog niet aan de Tweede Kamer is aangeboden. Op basis van het wetsvoorstel zou de minister de mogelijkheid krijgen om maatschappelijk breed gedragen particuliere samenwerkingsinitiatieven (bijvoorbeeld duurzaamheidsinitiatieven) algemeen verbindend te verklaren. Daarmee zouden deze maatschappelijke initiatieven de status van wetgeving krijgen waarop de Mededingingswet niet van toepassing is.

3. Benut het vertrouwen, maar controleer de uitkomsten

Wezenlijk onderdeel van toezicht op grond van “high trust, high penalty” is dat een boete dreigt als het door de ACM gegeven vertrouwen wordt beschaamd. Een schending van het vertrouwen hoeft volgens de ACM in ieder geval niet te leiden tot meer regulering. Regulering kan juist leiden tot verlies aan vertrouwen van de maatschappij in ondernemingen en onvoldoende besef van eigen verantwoordelijkheid van potentiele overtreders. De ACM spreekt de hoop uit dat juist de dreiging van hoge straffen de markt en de overheid aanmoedigt om eventuele overtredingen te voorkomen.

Commentaar: “High Trust, High penalty” uit (financiële) nood geboren?

De ACM is in 2013 tot stand gekomen door een fusie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), de Telecomautoriteit (OPTA) en den Consumentenautoriteit. Eén van de redenen voor de fusie was blijkens de Memorie van Toezicht bij de Instellingswet ACM dat jaarlijkse besparingen (van circa EUR 7 miljoen) konden worden gerealiseerd, onder meer door het afvloeien van personeel.

Tot op heden zijn nog geen (primaire) besluiten gepubliceerd waaruit blijkt dat de ACM in 2016 een boete heeft opgelegd voor overtredingen van het kartelverbod of het verbod om misbruik te maken van een machtspositie.  In haar jaarverslag 2016 dat gelijktijdig met het Signaal 2017 is gepubliceerd, vermeldt de ACM evenmin dat zij in 2016 op grond van de Mededingingswet boetes heeft opgelegd. De vrees uit 2013 dat de fusie tot ACM (en de daarmee gepaard gaande bezuinigingen) tot een verschraling van het mededingingstoezicht zouden leiden, lijkt zich dus te hebben verwezenlijkt. Propageert de ACM de “High Trust, High Penalty” methode mede vanwege het feit dat zij haar (beperkte) toezichtcapaciteit gewoonweg selectief moet inzetten in verband met onvoldoende financiële middelen? Het is in ieder geval duidelijk dat zij niet handhavend optreedt (en kan optreden) tegen iedere mogelijke overtreding van de Mededingingswet maar prioriteit geeft (en prioriteit moet geven) aan door haar geselecteerde onderzoeksobjecten. Indien en voor zover de ACM wel handhavend en bestraffend optreedt, kunnen de onderzoeksobjecten blijkens het Signaal 2017 gelijk ook een hoge boete verwachten.