Wat is de faillissementspauliana?
Wanneer de gefailleerde schuldenaar rechtshandelingen verricht die benadelend zijn (geweest) voor schuldeisers, kan de curator deze onder omstandigheden vernietigen. Daarmee wordt de rechtshandeling alsnog ongedaan gemaakt. De pauliana vormt daarmee een krachtig instrument voor de curator in faillissement.
In welke gevallen kan de faillissementspauliana worden toegepast?
Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie waarin de schuldenaar vlak voor zijn faillissement nog snel vermogen wegschenkt aan familieleden of bijvoorbeeld goederen voor een te lage prijs verkoopt. Maar ook verrekening, het vestigen van een pandrecht of een borgstelling kan de curator ongedaan maken door de vernietiging in te roepen. De pauliana kan worden ingeroepen voor zowel onverplichte als verplichte rechtshandelingen die de schuldenaar heeft verricht.
Onverplichte rechtshandelingen
De pauliana met betrekking tot onverplichte rechtshandelingen is geregeld in artikel 42 Fw. Dit artikel bepaalt dat de curator rechtshandelingen die de schuldenaar vóór zijn faillietverklaring onverplicht heeft verricht, kan vernietigen. Vereist is dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg kon zijn van het verrichten van de rechtshandeling. Is sprake van een benadelende rechtshandeling om niet (dat wil zeggen: zonder tegenprestatie), die de schuldenaar heeft verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring, dan veronderstelt de wet dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn (artikel 45 Faillissementswet).
Wetenschap van benadeling: bewijsvermoedens
Indien er een tegenprestatie tegenover de onverplichte rechtshandeling heeft gestaan - bijvoorbeeld: de schuldenaar verkoopt zijn bedrijfspand en de wederpartij betaalt daarvoor een prijs - dan moet de curator aantonen dat óók de wederpartij wist of behoorde te weten dat dit schuldeisers zou kunnen benadelen. De curator wordt hierbij geholpen door zogenaamde bewijsvermoedens, die staan beschreven in artikel 43 Faillissementswet. Wanneer de rechtshandeling bijvoorbeeld plaatsvond tussen groepsvennootschappen of familieleden, wordt er vermoed dat er wetenschap van benadeling aan beide zijde heeft bestaan. Het is dan aan de wederpartij om dat bewijsvermoeden te weerleggen, door aan te tonen dat hij ondanks dat bewijsvermoeden geen wetenschap had van benadeling. De bewijsvermoedens gelden overigens enkel voor rechtshandelingen die zijn verricht binnen één jaar voor faillissement, terwijl de schuldenaar zich niet reeds voor aanvang van die termijn daartoe had verplicht.
Verplichte rechtshandeling
Ook verplichte rechtshandelingen kunnen worden door de curator worden aangetast, op grond van artikel 47 Faillissementswet. De curator moet dan aantonen dat degene die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, of dat de betaling het gevolg was van zogenaamde "samenspanning": overleg tussen de schuldenaar en schuldeiser met het doel de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. Heeft de betaling plaatsgevonden binnen een groep vennootschappen die wordt bestuurd dan wel vertegenwoordigd door één en dezelfde natuurlijke persoon, dan wordt verondersteld dat die samenspanning heeft plaatsgevonden.
Binnen welke termijn kan de pauliana worden ingeroepen?
De faillissementspauliana kan worden ingeroepen tot drie jaar nadat de benadeling door de curator is ontdekt; daarna is de vordering verjaard. Het gaat dus niet om het moment waarop de betreffende rechtshandeling plaatsvond, maar het moment van ontdekking door de curator. Hierbij is relevant het moment van daadwerkelijke ontdekking, en dus niet het moment van 'behoren te ontdekken'. Dit betekent dat het moment van verjaring niet eerder kan aanvangen dan op het moment dat de curator als zodanig door de rechtbank wordt benoemd.
Tot slot
Met de faillissementspauliana heeft de curator een krachtig middel in handen om benadelende transacties ongedaan te maken, waardoor de boedel wordt vergroot en schuldeisers grotere verhaalsmogelijkheden verkrijgen. Voor ondernemers in zwaar weer, maar ook voor partijen die handelen met een ondernemer in zwaar weer, is het van belang om bij het aangaan van rechtshandelingen bedacht te zijn op mogelijke paulianarisico's.
