Voordat een overeenkomst tot stand komt, wordt er doorgaans eerst geruime tijd onderhandeld. Men spreekt dan ook wel van de precontractuele fase. Partijen wisselen in deze fase verschillende concepten van de overeenkomst uit voordat zij tot een finale versie komen, bereiken soms eerst op deelonderwerpen overeenstemming of besluiten uiteindelijk om toch niet met elkaar door te gaan. In principe geldt contractsvrijheid: partijen zijn vrij om al dan niet een overeenkomst aan te gaan en de onderhandelingen te staken als zij toch geen overeenkomst willen sluiten. Wil slechts één partij de onderhandelingen afbreken, dan kan dit onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
Er kan in dat geval een verplichting tot dooronderhandelen ontstaan voor de afbrekende partij. Ook kan een schadevergoedingsverplichting ontstaan ten gunste van de niet-afbrekende partij. Dit noemen we ook wel precontractuele aansprakelijkheid. Dit artikel bespreekt de omstandigheden waaronder dergelijke precontractuele aansprakelijkheid kan ontstaan.
De redelijkheid en billijkheid
Voorop staat dat partijen zich in de precontractuele fase dienen te gedragen volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Partijen mogen hun eigen belang nastreven, maar moeten tot op zekere hoogte ook rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de ander.
Aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen: twee fasen
Eerste fase nader belicht
Als uitgangspunt geldt dat partijen vrij zijn om te allen tijde en om welke reden dan ook de onderhandelingen af te breken zonder dat dit financiële consequenties heeft voor de afbrekende partij ten opzichte van haar wederpartij. Men noemt dit ook wel de eerste fase.
In bijzondere situaties kan het echter zo zijn dat partijen in deze fase de onderhandelingen wel mogen afbreken, maar dat de afbrekende partij bepaalde kosten die de wederpartij heeft gemaakt, geheel of gedeeltelijk moet vergoeden. Hiervan is met name sprake als het redelijkerwijs niet van de wederpartij kan worden gevergd dat deze de gemaakte kosten (alleen) draagt. Of zich een dergelijke situatie voordoet, hangt af van de omstandigheden van het geval.
Tweede fase nader belicht
Hoewel een partij in beginsel eenzijdig de onderhandelingen mag afbreken, kan dit onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Is het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan zal door het afbreken van de onderhandelingen een schadevergoedingsverplichting ontstaan. Men komt dan in de tweede fase: de precontractuele aansprakelijkheid. De schadevergoedingsverplichting vindt doorgaans haar grondslag in de onrechtmatige daad: het afbreken van de onderhandelingen is dan onrechtmatig.
Onaanvaardbaarheid
Er kunnen twee gevallen worden onderscheiden waarin doorgaans wordt aangenomen dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten eerste indien de wederpartij van de afbrekende partij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Dat gerechtvaardigd vertrouwen moet zijn ontstaan door de gedragingen van de afbrekende partij.
Ten tweede indien er andere omstandigheden van het geval zijn die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken. Dit betreft zeer specifieke uitzonderingsgevallen, zoals bijvoorbeeld het geval dat de afbrekende partij zich schuldig maakt aan onaanvaardbaar onderhandelingsgedrag. Denk daarbij aan het niet serieus onderhandelen, het uitspelen van gegadigden tegen elkaar of het niet tijdig mededelen dat er waarschijnlijk geen overeenkomst wordt gesloten.
Benadrukt moet worden dat indien sprake is van een van deze twee gevallen, dit niet per definitie kwalificeert als een onaanvaardbare afbreking van de onderhandelingen. Of het afbreken van de onderhandelingen daadwerkelijk onaanvaardbaar is en daarmee precontractuele aansprakelijkheid ontstaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.
Is er gelet op de omstandigheden van het geval sprake van een van de twee genoemde gevallen van onaanvaardbaarheid, dan kan het desalniettemin voorkomen dat er tóch geen aansprakelijkheid ontstaat voor de afbrekende partij. Had de afbrekende partij een goede reden had om de onderhandelingen af te breken, dan is het afbreken niet langer onaanvaardbaar. Een voorbeeld is als er zich in de loop van de onderhandelingen ‘onvoorziene omstandigheden’ voordoen. Dit zijn omstandigheden die bij het aangaan van de onderhandelingen niet voorzienbaar waren, maar die tijdens de onderhandelingen naar voren komen. Het ontstaan van de goede reden om de onderhandelingen af te breken moet echter niet toerekenbaar zijn aan de afbrekende partij. Is dat wel het geval, dan zal het onaanvaardbaar blijven om de onderhandelingen af te breken. Zo is het niet ondenkbaar dat de gevolgen van de huidige coronacrisis in bepaalde situaties en onder bepaalde omstandigheden als een dergelijke onvoorziene omstandigheid kunnen worden gezien.
De rechter is terughoudend bij het aanvaarden van aansprakelijkheid door het afbreken van de onderhandelingen. Wilt u daarom als wederpartij van een afbrekende partij gaan procederen om voor schadevergoeding in aanmerking te komen, dan moet er sprake zijn van een uitzonderlijke situatie.
Remedies
Blijkt het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar te zijn, dan heeft de wederpartij van de afbrekende partij een aantal mogelijkheden.
Nakoming overeenkomst
Ten eerste kan de niet-afbrekende partij betogen dat er al een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de onderhandelende partijen. Voor de totstandkoming van een overeenkomst is een aanbod en aanvaarding daarvan vereist. Voor zowel het aanbod als de aanvaarding geldt dat zij zich moeten openbaren door middel van een wil en een verklaring van die wil. Komen de wil en de verklaring met elkaar overeen, dan is er een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen. Er kan al van een overeenkomst worden gesproken als slechts overeenstemming is bereikt over de essentialia (de bedingen die de kern van de prestaties aangeven) en partijen het nog niet eens zijn over alle onderdelen van de overeenkomst. Men spreekt dan ook wel van een ‘rompovereenkomst’. De niet-afbrekende partij zou in het geval een overeenkomst tot stand is gekomen een vordering tot nakoming van deze overeenkomst kunnen instellen.
Dooronderhandelen
Ook kan een bevel tot voortzetting van de onderhandelingen worden gevorderd. Partijen dienen de onderhandelingen dan voort te zetten totdat er een overeenkomst tot stand komt. Van belang is dat een dergelijk bevel niet kan worden gevorderd als het juridisch onmogelijk is om door te onderhandelen, bijvoorbeeld omdat het goed waarover werd onderhandeld inmiddels niet meer voor handen is. Een bevel tot dooronderhandelen kan bovendien worden gecombineerd met een verbod om met een derde te onderhandelen of te contracteren.
Schadevergoeding
Tot slot kan een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld. Deze vordering kan bestaan uit ofwel de onderhandelingskosten en lost opportunities (eventuele misgelopen transacties met derden) van de niet-afbrekende partij (het ‘negatieve contractsbelang’) ofwel uit – in uitzonderlijke gevallen – gederfde winst (het ‘positieve contractsbelang’). In het geval van vergoeding van het negatieve contractsbelang wordt de wederpartij in de situatie gebracht alsof de onderhandelingen niet hadden plaatsgevonden; bij van vergoeding van het positieve contractsbelang wordt de wederpartij juist in de situatie gebracht dat er wél een overeenkomst was gesloten.
Conclusie
In principe staat het partijen vrij om eenzijdig de onderhandelingen af te breken, al dan niet onder de verplichting om gemaakte kosten van de wederpartij te hebben vergoed. Is het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen echter onaanvaardbaar, dan heeft de wederpartij van de afbrekende partij een aantal mogelijkheden om haar schade die daardoor is ontstaan te ondervangen. Zo kan er bijvoorbeeld worden betoogd dat er een overeenkomst tot stand is gekomen en kan in dit verband een vordering tot nakoming worden ingesteld. Ook kan er een verplichting tot dooronderhandelen ontstaan voor de afbrekende partij. Bovendien kan er in sommige gevallen een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld. Een dergelijk beroep op schadevergoeding zal slechts in een beperkt aantal gevallen slagen. Wilt u weten of u in aanmerking komt voor schadevergoeding of juist of u de onderhandelingen kunt afbreken zonder schadeplichtig te worden? Neemt u dan gerust contact met mij op.
