Test
Een verkoper van friet (in een tankstation in Eindhoven) heeft deelgenomen aan de jaarlijkse AD-Friettest, met een 9,5 op plek 8. AD schrijft: "Bij een derde bezoek laat [tankstation] de zaak liggen. Door tijdelijk overschakelen naar een andere aardappel is de friet redelijk, niet de top die we hier gewend zijn. Dat kost punten." Vervolgens krijgt de verkoopster toch nog een 9, en komt op de 16e plaats. Zij vordert rectificatie van de publicatie bij de rechter, en stuurt een dagvaarding naar AD (De Persgroep).
Het standpunt is dat in door het AD opgestelde ‘spelregels’ is opgenomen dat iedere deelnemer aan de friettest twee keer wordt getest in de periode van 1 tot en met 18 maart 2016. De derde test heeft buiten die periode plaatsgevonden. Normaal gesproken gebruikt men uitsluitend een aardappel van zeer goede kwaliteit van het ras Agria. Aan het einde van het seizoen is deze aardappel echter niet altijd meer te verkrijgen, waardoor men noodgedwongen gebruik moet maken van een ander, kwalitatief minder ras. (Dat was ook het geval tijdens de derde test op 23 maart 2016, aldus de verkoper.) Als zij had geweten dat er nog een derde test zou plaatsvinden, dan had ook in de dagen na 18 maart 2016 de Agria’s gehouden.
Verkoper verwijt dat door de derde test sprake is van een oneerlijke strijd (een ongelijke behandeling) en een onredelijk besluit van het AD. Hoe luidt het rechterlijk oordeel?
Rectificatie publicatie mogelijk?
De rechter stelt voorop dat toewijzing van de vordering tot rectificatie van de publicatie de vrijheid van meningsuiting (de persvrijheid) van het AD in zou perken. Dit is slechts mogelijk indien de uitlatingen van het AD onrechtmatig zouden zijn. Bij beantwoording van de vraag of dit het geval is, dienen de wederzijdse belangen tegen elkaar te worden afgewogen. De rechtbank overweegt vervolgend:
De AD-Friettest is in wezen een vergelijkend warenonderzoek. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van zo’n vergelijkend warenonderzoek en de publicatie daarvan gaat het in beginsel om een afweging van twee maatschappelijke belangen van zwaarwegende aard. Aan de ene kant is er het belang van de producent die een belangrijk economisch nadeel kan lijden indien zijn product ongunstig wordt beoordeeld. Dit brengt mee dat aan de zorgvuldigheid van een onderzoek hoge eisen moeten worden gesteld. Aan de andere kant is er het belang van een deskundige, objectieve en voor ieder duidelijke voorlichting van het kopend publiek door in dit opzicht neutrale instellingen, waarin het vertrouwen kan stellen. Dit brengt mee dat aan een instelling die onderzoek verricht in beginsel de vrijheid toekomt om zelf uit te maken welke producten zij met elkaar vergelijkt, welke eigenschappen van de producten in de vergelijking worden betrokken en welke methoden en maatstaven zij daarbij bezigt, mits de gemaakte keuzes binnen de grenzen van de redelijkheid blijven en niet als onzorgvuldig kunnen worden aangemerkt.
Overwogen wordt dat de AD-Friettest geen jaarlijkse wedstrijd is waar de deelnemers naartoe kunnen werken "om op het juiste moment te pieken, maar een consumententest waaruit het publiek kan opmaken waar de beste friet verkrijgbaar is, niet alleen op het moment van de test, maar het hele jaar door".
Vrijheid van meningsuiting
Mede gezien de grote mate van vrijheid die aan het AD toekomt bij het vaststellen van de methode en de maatstaven van het te verrichten onderzoek, stond het de onderzoekers volgens de rechter vrij om na de vooraf bekend gemaakte periode (overigens verschillen partijen van mening over de vraag welke periode dat was) nog een derde, onaangekondigde, test uit te voeren.
De rechter oordeelt ook dat van "de beste vijf" bij uitstek constante kwaliteit verwacht mag worden. Het was dan ook niet onredelijk of onzorgvuldig om alleen bij hen nog een derde test uit te voeren, integendeel:
Die derde test diende verder om de vaak subtiele verschillen binnen de beste vijf (en de slechtste vijf), die de meeste aandacht zullen trekken, beter te kunnen beoordelen, wat alleen maar van zorgvuldigheid getuigt. De resultaten van de derde test zijn zodanig meegewogen dat kleine verschillen met de eerste twee tests alleen tot een verschuiving binnen de nader onderzochte groep van vijf konden leiden. Viel het resultaat van de derde test echter buiten een vooraf bepaalde bandbreedte, dan belandde de deelnemer op een plaats buiten de beste of slechtste vijf. Dat is met [tankstation] gebeurd en was het gevolg van een te sterk wisselende kwaliteit bij een deelnemer die het aanvankelijk tot de beste vijf leek te hebben gebracht. Pech voor [eiser] dat die derde test net werd gehouden op één van de drie dagen dat hij aardappels van mindere kwaliteit gebruikte, maar dat was het ook voor de klanten die toen friet bij hem afnamen. Hij had ook kunnen besluiten bij gebrek aan aardappelen van zeer goede kwaliteit die dagen geen friet te verkopen. Overigens is hij eruit gekomen met het eindcijfer 9 en de kwalificatie “zeer goed”, wat helemaal geen slecht resultaat is. Ook vanuit dat oogpunt kan het AD geen onzorgvuldigheid worden verweten.
Deze uitspraak laat dus zien dat het publiceren van (consumenten-)tests in grote mate worden beschermd door de vrijheid van meningsuiting. Ook de opzet en uitvoering van de test komt een grote mate van vrijheid toe. Indien daarbij de nodige zorgvuldigheid is betracht, zal niet heel snel sprake zijn van een onrechtmatige, ontoelaatbare publicatie. In dat geval zal een rectificatie ook moeilijk kunnen worden toegewezen.
Joost Becker, advocaat internetrecht
