Inleiding
Al eerder wijdden wij een artikel aan bestuurdersaansprakelijkheid in verband met het doen van selectieve betalingen. In een recent arrest van 17 januari 2020 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een selectieve betaling in het zicht van faillissement niet altijd hoeft te leiden tot (privé) aansprakelijkheid van de bestuurder.
In deze zaak had A als bestuurder van een vennootschap het faillissement van die vennootschap aangevraagd. Na deze aanvraag heeft de vennootschap nog een betaling gedaan aan niet-gelieerde schuldeiser B, zonder dat A daarbij een persoonlijk belang had. De vennootschap is vervolgens failliet verklaard. In geschil is of de bestuurder door de onbetaald gebleven vennootschapsschuldeisers persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor schade ontstaan door het bewerkstelligen of toelaten van de selectieve betaling aan niet-gelieerde schuldeiser B.
In dit artikel bespreek ik, aan de hand van het arrest van de Hoge Raad, het leerstuk van het doen van selectieve betalingen in het zicht van faillissement en de (mogelijke) aansprakelijkheid van de bestuurder.
Onderscheid in twee fases
Om te kunnen beoordelen of een bestuurder van een noodlijdende vennootschap onrechtmatig, selectief betaald heeft, dient te worden onderzocht in welke fase de vennootschap op het moment van de betaling(en) verkeerde.[1] Er zijn twee fases te onderscheiden, namelijk de “reddingsfase” en de “fase dat duidelijk is/behoort te zijn dat een faillissement onafwendbaar is’’.[2] In de reddingsfase geldt de betalingsautonomie van de bestuurder en is de bestuurder, behoudens bijzondere omstandigheden, niet aansprakelijk voor de eventuele schade voortvloeiend uit het doen van selectieve betalingen. Het maakt daarbij niet uit of de betalingen werden gedaan aan een gelieerde of niet-gelieerde schuldeiser, aangezien de betalingsautonomie van de bestuurder hier voorop staat.
In de fase waarin duidelijk is/behoort te zijn dat een faillissement onafwendbaar is, geldt die betalingsautonomie niet meer en klapt de norm als het ware om. De bestuurder is in die fase in beginsel wél aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit het doen van selectieve betalingen, tenzij bijzondere omstandigheden die betalingen rechtvaardigen. In deze fase is het maken van onderscheid tussen een gelieerde en een niet-gelieerde schuldeiser wél van belang. Bij het doen van een selectieve betaling aan een niet-gelieerde schuldeiser geldt namelijk als extra aansprakelijkheidsvoorwaarde dat de bestuurder een persoonlijk belang moet hebben bij die betaling, behoudens bijzondere omstandigheden. Deze extra voorwaarde geldt niet als het een selectieve betaling aan een gelieerde schuldeiser betreft. Dan is de bestuurder aansprakelijk, tenzij hij een deugdelijk, door hem te bewijzen rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren.
Oordeel Hoge Raad
In de hiervoor besproken casus had het hof geoordeeld dat de vennootschap zich nog in de reddingsfase bevond, ondanks dat de betaling aan niet-gelieerde schuldeiser B na de aanvraag van het faillissement had plaatsgevonden. Daarbij was van belang dat de aanvraag van het faillissement door de bestuurder werd gebruikt om druk uit te oefenen op de meerderheidsaandeelhouder om zodoende nog tot een regeling te komen. De aanvraag van het faillissement was dus in feite, hoe paradoxaal dit ook klinkt, een laatste redmiddel om het daadwerkelijke faillissement van de vennootschap af te wenden.
De Hoge Raad volgde het hof in deze beoordeling en de conclusie dat de bestuurder geen persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kon worden en dus niet aansprakelijk was voor de schade die voortvloeide uit de selectieve betaling.
Conclusie
Het belangrijkste dat uit het voorgaande moet worden meegenomen met het oog op het voorkomen van aansprakelijkheid, is dat een bestuurder zich vóór het doen van een selectieve betaling in het zicht van faillissement afvraagt in welke van de twee fases de vennootschap zich bevindt. Of de vennootschap zich nog in de reddingsfase bevindt of dat die fase al voorbij is, moet van geval tot geval beoordeeld worden. Advies nodig? Neem dan contact met ons op.
[1] Ars Aequi-noot van Bartman onder HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654 (Zandvliet/ING).
[2] Concl. A-G G.R.B. Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2019:798, bij HR 17 januari 2020, r.o. 2.9.
