Wel of geen vrijstelling overdrachtsbelasting bij juridische (af)splitsing?

Inleiding
Van een (juridische) afsplitsing is sprake indien (een deel van) het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel (dat wil zeggen automatisch, zonder dat er leveringshandelingen vereist zijn) wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen. Daarbij moet ten minste één verkrijgende rechtspersoon aandelen in zijn kapitaal toekennen aan de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of moet ten minste één verkrijgende rechtspersoon bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon worden opgericht.


In de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 is in artikel 15 lid 1 onderdeel h een vrijstelling opgenomen voor overdrachtsbelasting bij de verkrijging van onroerende zaken krachtens een (af)splitsing. De voorwaarden waaronder deze vrijstelling van toepassing is, zijn opgenomen in artikel 5c van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 1971. Op grond van dit artikel is de vrijstelling wegens splitsing niet toepasbaar als de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.

Casus
Bij de Rechtbank Noord-Holland (31 januari 2018, nr HAA 16/884) was het navolgende in geschil.

Een pensioenstichting wenste haar vastgoed te vervangen door aandelen in een vastgoedfonds om daarmee haar risicoprofiel te verbeteren. Een door de stichting ingeschakeld adviesbureau had namelijk geconcludeerd dat de samenstelling van de vastgoedportefeuille van de stichting niet voldeed aan de gestelde eisen van risicospreiding, rendementsontwikkelingen en de beschikbaarheid van liquiditeiten. Daarop heeft de stichting besloten haar direct gehouden vastgoed indirect te gaan houden.
Een methode om direct vastgoed te transformeren naar indirect vastgoed is het aangaan van een ruiltransactie. Hierbij wordt vastgoed ingebracht in een bestaand vastgoedfonds in ruil voor aandelen in het betreffende vastgoedfonds. Hiertoe heeft de stichting een overeenkomst gesloten met een Vastgoed NV.

Om uitvoering te geven aan deze overeenkomst heeft de stichting een BV opgericht waarin de stichting alle aandelen houdt. De stichting heeft door middel van een (agio)storting op de aandelen in de BV, het vastgoed ingebracht in de BV. Vervolgens heeft de BV het van de stichting verkregen vastgoed afgesplitst naar de Vastgoed NV, waarbij de Vastgoed NV aandelen in haar kapitaal heeft toegekend aan de stichting.

In geschil was of de Vastgoed NV overdrachtsbelasting verschuldigd was over de verkrijging van het vastgoed bij de afsplitsing. De vraag die hierbij van belang is, is of de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en stelt dat de splitsingsvrijstelling om die reden niet van toepassing is. Volgens de inspecteur liggen er geen zakelijke overwegingen aan de splitsing ten grondslag, maar heeft het voorkomen van het betalen van overdrachtsbelasting aan de keuze voor de splitsing ten grondslag gelegen.

Conclusie
De rechtbank volgt deze opvatting niet en ziet geen redenen te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel en de bedoeling van de Vastgoed NV eiseres en de stichting, namelijk om mogelijkheden te zoeken om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren ten behoeve van de pensioengerechtigden. Het feit dat in de overeenkomst die tussen de Vastgoed NV en de stichting is gesloten is opgenomen dat de keuze voor de transactie mede afhankelijk is van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te beperken, doet daaraan niet af. De vrijstelling van overdrachtsbelasting bij splitsing is van toepassing, tenzij de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Hieruit volgt volgens de rechtbank dat de fiscale mogelijkheden om de betaling van overdrachtsbelasting te beperken, mee mogen spelen bij de keuze voor de afsplitsing, zolang dit niet in overwegende mate het geval is. Dit laatste volgt volgens de rechtbank uit de door de Vastgoed NV gegeven toelichting en wordt ondersteund door de bepaling in de overeenkomst dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, en ook heeft plaatsgevonden, ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure. Ook de tussenstap van de oprichting van een BV, welke nodig was om van de vrijstelling overdrachtsbelasting bij splitsing gebruik te kunnen maken, heeft niet tot gevolg dat de splitsing in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.