Beschikking Ondernemingskamer
Vorig jaar oordeelde de Ondernemingskamer dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel onverenigbaar is met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. Bovendien zou het adviesrecht in een faillissementssituatie praktisch moeilijk zijn in te passen.
Of op dit beginsel een uitzondering gemaakt zou kunnen worden en welke omstandigheden daar aanleiding toe zouden kunnen geven, liet de Ondernemingskamer verder onbesproken. Omdat de curator van DA de ondernemingen niet zou hebben voortgezet, zou daar in het geval van DA in ieder geval geen ruimte voor zijn. In een eerder op deze pagina verschenen artikel stond ik uitgebreider stil bij het oordeel van de Ondernemingskamer en de daaraan ten grondslag liggende casus.
Overwegingen Hoge Raad
De Hoge Raad kwam afgelopen vrijdag tot een ander oordeel dan de Ondernemingskamer. De Hoge Raad oordeelde dat het faillissement van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die een onderneming in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) in stand houdt, op zichzelf niet ertoe leidt dat de onderneming op houdt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden.
De gevolgen van de faillietverklaring en de met het faillissement na te streven doeleinden zijn ook niet zodanig dat de toepasselijkheid van de WOR zich in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet.
De curator oefent, voor zover het faillissementsrecht dat meebrengt, de bevoegdheden van de ondernemer uit. De curator is daarmee als zodanig op een lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR. Ook kan de curator als bestuurder worden aangemerkt in de zin van WOR, bijvoorbeeld als hij op grond van zijn taken en bevoegdheden op grond van de Faillissementswet alleen dan wel samen met anderen in de onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid.
Het uitgangspunt is dus dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel wél geldt in faillissement. Bij dit uitgangspunt formuleert de Hoge Raad in zijn arrest drie ‘handvatten’.
1. Geen adviesrecht OR met betrekking tot verkoop en/of ontslag op grond van Faillissementswet
De ondernemingsraad komt in beginsel geen adviesrecht toe met betrekking tot het besluit van de curator goederen van de gefailleerde vennootschap op grond van artikel 176 Faillissementswet openbaar of onderhands te verkopen. Ook hoeft de ondernemingsraad niet te adviseren over het door de curator voorgenomen besluit werknemers op voet van artikel 40 Faillissementswet te ontslaan.
Hierbij maakt het overigens niet uit of de verkoop of het ontslag het gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn in dergelijke gevallen immers gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen door hem op grond van de Faillissementswet toekomende bevoegdheden. De door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling, aldus de Hoge Raad.
2. Voortzetting / doorstart? Wel adviesplichtig!
Indien activa wordt verkocht in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of door een andere entiteit, en er een vooruitzicht bestaat op een behoud van arbeidsplaatsen, is het op die verkoop gericht besluit volgens de Hoge Raad wel adviesplichtig. In een dergelijk geval zijn de handelingen van de curator immers niet enkel gericht op liquidatie van het faillissementsvermogen, maar tevens op behoud van (een gedeelte van) de onderneming. De ondernemingsraad dient zich daarom over de voorgenomen voortzetting of doorstart uit te kunnen laten.
3. Mogelijkheid tot afwijken bepalingen WOR
De Hoge Raad merkt verder op dat voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Die voorschriften kunnen dan niet of niet onverkort worden toegepast. De curator en de ondernemingsraad dienen zich in een dergelijk geval als zodanig jegens elkaar te gedragen naar het hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
Dit brengt mee dat de curator onder omstandigheden af mag wijken van enkele formele vereisten uit artikel 25 WOR. Ter illustratie het volgende voorbeeld. Een ondernemer dient advies op een voorgenomen besluit op een zodanig tijdstip te vragen dat dit advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Voor een curator zal dit – onder andere vanwege het feit dat in een faillissement vaak in rap tempo beslissingen genomen moeten worden – niet altijd mogelijk zijn. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een curator in een dergelijk geval niet aan dit vereiste hoeft te voldoen.
Conclusie:
Het uitspreken van een faillissement brengt in beginsel geen wijzigingen mee voor medezeggenschapsverplichtingen op grond van de Wet op de ondernemingsraden. Uitgangspunt is dat een ondernemingsraad ook in faillissement het adviesrecht van artikel 25 WOR toekomt.
De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt in drie gevallen geconcretiseerd:
- Het adviesrecht ziet niet op besluiten tot verkoop van goederen op de voet van art. 176 Fw en op besluiten tot ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Fw, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd;
- Indien de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig;
- De curator mag onder omstandigheden afwijken van de formele vereisten van artikel 25 WOR als de omstandigheden van het geval dit vergen.
Vragen over het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement? Neem dan contact op met mij of met één van mijn collega’s op 024 – 381 31 38.
