Wat is een buitengerechtelijk akkoord?
Een buitengerechtelijk akkoord is in feite een overeenkomst tussen de vennootschap en (verschillende van) haar schuldeisers. Het akkoord wordt beheerst door het algemene verbintenissenrecht en gekenmerkt door het uitgangspunt van contractsvrijheid. De contractsvrijheid houdt in dat partijen binnen de grenzen van de wet allerlei afspraken kunnen maken en die afspraken in een overeenkomst kunnen vastleggen. Zo ook ten aanzien van schulden.
Een buitengerechtelijk akkoord heeft tot doel het maken van afspraken over de schuldenlast, althans het verkleinen van die last. Een vennootschap in financiële nood kan met haar schuldeisers, of een specifieke groep schuldeisers, in onderhandeling treden om afspraken te maken over het deel van de vordering dat dient te worden betaald. Indien een (groep van) schuldeiser(s) ermee instemt dat de vennootschap niet de gehele vordering betaalt, doet de schuldeiser afstand van een deel van haar vorderingsrecht. De schuldeisers kan dan niet langer betaling van dat deel van de vordering afdwingen. Het effect: de schuldenlast van de vennootschap wordt verkleind, de vennootschap kan verder draaien en een faillissement wordt voorkomen.
Buitengerechtelijk akkoord versus dwangakkoord
Sinds 2021 is het voor vennootschappen mogelijk om onder de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) te onderhandelen over een akkoord. Het belangrijkste verschil tussen een WHOA-akkoord en een buitengerechtelijk akkoord is dat het laatstgenoemde akkoord geen dwangakkoord is: een buitengerechtelijk akkoord kan niet door een rechter aan schuldeisers worden opgelegd. Hoe zit dat?
Het uitgangspunt van een buitengerechtelijk akkoord is dat het een schuldenaar vrijstaat om een aangeboden akkoord te weigeren en dat het akkoord vervolgens niet aan die schuldenaar kan worden opgelegd. De Hoge Raad heeft namelijk in het Payroll-arrest (ECLI:NL:HR:2005:AT7799) verduidelijkt dat het een schuldeiser vrijstaat een akkoord te weigeren, tenzij die weigering misbruik van bevoegdheid meebrengt en de schuldeisers naar redelijkheid de aanvaarding van het aangeboden akkoord niet had kunnen weigeren. Daarvoor zijn evenwel, volgens de Hoge Raad, bijzondere omstandigheden vereist
Een belangrijk kenmerk van een WHOA-procedure is juist dat een aangeboden akkoord door de rechtbank kan worden opgelegd aan schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd of geheel niet aan de onderhandelingen over het akkoord hebben meegedaan. Het dwingend opleggen van een akkoord was een van de belangrijkste redenen om de WHOA-procedure in de Faillissementswet op te nemen.
Omdat een buitengerechtelijk akkoord strikt genomen geen wettelijke regeling kent, biedt die wijze van herstructureren minder juridische handvatten dan een WHOA-procedure. Zo kan tijdens de rechtbank in geval van een WHOA-procedure een afkoelingsperiode gelasten, waardoor schuldeisers tijdens die periode geen verhaal kunnen nemen op het vermogen van de vennootschap. Een ander verschil tussen een WHOA-akkoord en een buitengerechtelijk akkoord is gelegen in de kosten. Een WHOA-akkoord wordt namelijk vooralsnog gekenmerkt door hoge kosten.
De hoge kosten van een WHOA-akkoord worden onder meer veroorzaakt door het aanstellen van een observator of herstructureringsdeskundige, het opstellen van waarderingsrapporten en het stellen van vragen van een oordeel aan de rechtbank om de dealzekerheid te vergroten. Een vennootschap dient, om van een WHOA-procedure gebruik te kunnen maken, te beschikken over voldoende liquide middelen of daarvoor financiering aan te trekken.
Een buitengerechtelijk akkoord is doorgaans goedkoper dan een WHOA-procedure. Vaak wordt eerst een buitengerechtelijk akkoord aangeboden. Stemt een (groep van) schuldeiser(s) niet in met het akkoord? Dan alsnog de stap naar de WHOA-rechter worden genomen. Let wel op: van belang is dan wel dat het buitengerechtelijke akkoord voldoet aan de voorwaarden voor een WHOA-akkoord. Mocht u meer over de WHOA-procedure willen weten, dan verwijzen wij u daarvoor naar ons O-boek.
Aandachtspunten buitengerechtelijk akkoord
Waar dient een vennootschap die haar schulden door middel van een buitengerechtelijk akkoord wil herstructureren, op te letten? Een belangrijk aandachtspunt is gelegen bij de eerste stap in het onderhandelen over een akkoord: de geheimhouding over de onderhandelingen. Voorkomen dient te worden dat onder schuldeisers van de vennootschap onrust ontstaat, bijvoorbeeld doordat de indruk wordt gewekt dat de vennootschap failliet zal gaan.
In een eerder artikel bespraken wij dat er twee vorderingen (waarvan één opeisbaar is) vereist zijn voor het uitspreken van een faillietverklaring. Tijdens de onderhandelingen over een akkoord biedt de vennootschap (mogelijk) inzicht in haar schulden. De vennootschap doet er goed aan om afspraken te maken over het al dan niet aanwenden van die kennis; die kan immers aangewend worden de faillietverklaring verzoeken. Dat kan bijvoorbeeld gedaan worden om een gunstigere positie voor zichzelf te creëren of omdat de schuldeiser denkt in een faillissementsscenario een hoger percentage van haar vordering uitgekeerd te krijgen.
Verder is het belangrijk om in het buitengerechtelijk akkoord heldere afspraken vast te leggen over het percentage van de kwijting die de schuldeisers verlenen en welke voorwaarden daarvoor gelden. Het is namelijk mogelijk om verschillende schuldeisers betaling van verschillende percentages van hun vordering aan te bieden; een schuldeiser kan natuurlijk bedingen dat hij het zelfde percentage betaald krijgt als de best begunstigde schuldeiser. Zowel voor de vennootschap als de schuldeiser is het dus belangrijk om goed op te letten welke afspraken worden gemaakt. Zo kan – zo veel als mogelijk – worden voorkomen dat later onduidelijkheid ontstaat, hetgeen tot juridische procedures kan leiden. Het is in dat kader in elk geval verstandig om in het akkoord de bevoegde rechter aan te wijzen voor het geval toch een geschil ontstaat.
Meer weten?
Een buitengerechtelijk akkoord kan een kostenefficiënte en effectieve manier zijn om schulden te herstructureren. Belangrijk bij de keuze voor een buitengerechtelijk akkoord of een ander herstructureringsinstrument is onder meer de toestand waarin de vennootschap zich bevindt, de aanwezige liquide middelen en de omvang van de schulden.
Wilt u weten of een buitengerechtelijk akkoord de financiële positie van uw vennootschap kan verbeteren? Wij brengen de mogelijkheden graag samen met u in kaart en staan u graag bij. Neem gerust contact op met Steven Effting en Tristan Bron.
