De fax en de ontvangsttheorie

Geloof het of niet, maar in juridisch Nederland wordt anno 2016 nog volop gefaxt. Onder andere in contacten met rechtbanken en hoven is het voor advocaten nog zeer gebruikelijk om brieven en processtukken per fax te versturen. Maar ook in onderlinge relaties tussen partijen wordt de fax nog regelmatig gehanteerd. Voor de afloop van een juridische procedure kan het wel of niet ontvangen van een document bepalend zijn. Als de gewone post niet snel genoeg is, is de fax een veel gebruikt alternatief.

Hoewel de branche op dit vlak dus niet bepaald als vooruitstrevend bekend staat, neemt het gebruik van e-mail en andere vormen van digitale gegevensuitwisseling uiteraard steeds verder toe. En het project KEI, gericht op de digitalisering van de rechtspraak en modernisering van het procesrecht, zal ertoe leiden dat procedures uiteindelijk geheel digitaal zullen verlopen.

Maar voor het zover is blijven de (soms verouderde) faxapparaten in gebruik en dat kan soms problemen opleveren, zoals in een geval dat leidde tot een recent arrest van de Hoge Raad.

Feiten
Het gaat in deze zaak over een advocaat die een beroepschrift per post en voor de zekerheid ook per fax naar het Hof stuurt. De postversie komt echter na het verstrijken van de geldende termijn aan en het beroepschrift wordt door het Hof niet in behandeling genomen. De advocaat voert aan dat het stuk binnen de termijn per fax is ingediend. Als bewijs toont hij een bevestigend emailbericht van SpeakUp eFax, een programma dat het advocatenkantoor gebruikt voor de verzending van faxen vanuit de computer. Vast staat dat daarbij het juiste faxnummer van de civiele griffie is gebruikt.

Het hof overweegt dat stukken die door middel van faxapparatuur vóór 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn ter griffie zijn ontvangen, gelden als binnen de termijn ingediend. Indiening per fax is nader geregeld in artikel 33 Rv. Het derde lid van dat artikel bepaalt dat als tijdstip waarop een processtuk door een gerecht elektronisch is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt.

Het hof stelt dat de betreffende fax niet bij haar is binnen gekomen en verklaart appellante om die reden niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. Daarbij overweegt het Hof dat SpeakUp eFax niet geldt als een systeem voor gegevensverwerking waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. Wat er tussen dat systeem en de fax op de griffie van het hof is gebeurd, wordt niet duidelijk. Gelet op de ontvangsttheorie van artikel 3:37 BW komt dat evenwel voor rekening van de verzender.

Nu het beroepschrift niet per fax is binnengekomen en de versie per post te laat kwam, kan appellante wegens overschrijding van de termijn niet worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep.

Cassatie
In cassatie is de vraag of het hof tot het oordeel kon komen dat het niet ontvangen van de fax door het hof voor rekening en risico van appellante dient te komen.

De Hoge Raad overweegt als volgt:
“3.3.1. Uit art. 33 lid 3 Rv volgt dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken, nu het gerecht de verantwoordelijkheid voor dat apparaat draagt als bedoeld in die bepaling. Een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient.
3.3.2. In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging.
3.3.3. Blijkens zijn overwegingen is het hof niet nagegaan of het faxapparaat op de griffie van het hof de ontvangst van de fax van de advocaat van [verzoekster] heeft geregistreerd, maar heeft het volstaan met te onderzoeken of een fax van die advocaat door dat apparaat is uitgedraaid. Gelet op het hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 overwogene geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het faxapparaat op de griffie van het hof het tijdstip van ontvangst van een fax niet registreert, is het hof op een onjuiste grond voorbijgegaan aan het beroep dat [verzoekster] heeft gedaan op de door haar overgelegde verzendbevestiging.”

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.

Conclusie
Het hof kon niet volstaan met de overweging dat het geen verantwoordelijkheid draagt voor het systeem voor gegevensverwerking en dat het niet ontvangen van de fax dus voor rekening van de verzender kwam. Het hof had moeten nagaan of het faxapparaat bij de griffie zo was ingesteld, dat het de ontvangst van faxen registreerde. Als dit niet was ingesteld, dan had de overgelegde verzendbevestiging van appellante altijd nog het tijdstip van ontvangst kunnen vaststellen.

Mij komt deze uitspraak alleszins redelijk voor. Zoals ook de A-G in zijn conclusie stelt, is het ‘weinig klantvriendelijk en onredelijk´ wanneer een hof het faxregistratiesysteem niet in werking zet, maar het niet ontvangen van het faxbericht vervolgens wel toerekent aan de verzender, terwijl deze over een verzendbericht beschikt.