De koopovereenkomst (SPA)
De koopovereenkomst, vaak ook wel aangeduid als de 'SPA', is van groot belang bij een aandelentransactie. Dit vormt immers een weergave van de verplichtingen tussen verkoper en koper en ondervangt c.q. verdeelt de risico's die gepaard gaan met het (ver)kopen van aandelen.
Uit het vorige artikel van deze reeks is gebleken dat de uitkomsten van een due diligence onderzoek van belang kunnen zijn voor de inhoud van de SPA. In dit artikel komt aan bod hoe de uitkomsten van een dergelijk onderzoek kunnen worden verwerkt. Eerst behandelen we volgende vraag: welke bepalingen bevat een koopovereenkomst normaliter?
Inhoud
Over het algemeen bevat een koopovereenkomst bepalingen die zien op:
- de (ver)koop en levering van de aandelen, de koopprijs(berekening) en betaling van de koopprijs;
- eventuele opschortende voorwaarden: o.a. toestemming van de ACM en/of goedkeuring van bepaalde (interne) organen, hetgeen betekent dat closing niet zal plaatsvinden voordat aan dergelijke voorwaarden is voldaan;
- verplichtingen tussen signing en closing (in het geval deze niet samenvallen);
- garanties van verkoper en beperkingen daarvan ten gunste van verkoper: waaronder het opnemen van bepaalde drempelbedragen, maximale aansprakelijkheid en beperking in duur;
- vrijwaringen ten gunste van koper: denk aan fiscale vrijwaringen en vrijwaringen voor specifieke issues die geïdentificeerd zijn tijdens het due diligence onderzoek (waar wij hieronder nog kort bij zullen stilstaan);
- vormen van zekerheid ten gunste van koper voor eventuele claims uit de garanties en/of vrijwaringen, waaronder:
- escrow: een gedeelte van de koopprijs wordt gestort en gedurende een bepaalde periode aangehouden op een rekening van een onafhankelijke derde (vaak een notaris);
- vermogensinstandhoudingsverklaring: verkoper verklaart een bepaald bedrag gedurende een bepaalde periode snel liquide te kunnen maken;
- hoofdelijkheid: in het geval er meerdere verkopers zijn, zodat koper maar één van verkopers hoeft aan te spreken;
- volgorde van de closing handelingen / transactiedocumentatie die op closing getekend dient te worden: denk aan de notariële akte en de koopovereenkomst zelf, maar bijvoorbeeld ook aan een aandeelhoudersovereenkomst, huurovereenkomst, transitional services agreement, managementovereenkomst en bepaalde benoemings- en ontslagbesluiten;
- non-concurrentie en/of non-wervingsbeding: verkoper mag gedurende een bepaalde periode geen concurrerende activiteiten verrichten in een bepaald territorium en/of medewerkers (doen) werven, op straffe van verbeuring van een onmiddellijk opeisbare boete;
- geheimhouding en afspraken omtrent de communicatie naar de interne organisatie en derden;
- post-closing verplichtingen: bijvoorbeeld dat de intellectuele eigendomsrechten uiterlijk binnen een bepaalde periode na closing op naam van de vennootschap dienen te worden gezet;
- boilerplate bepalingen: bepaalde clausules die over het algemeen standaard worden opgenomen in een SPA, denk aan een keuze voor het toepasselijk recht en de bevoegde rechtbank bij geschillen, een entire agreement clausule (hetgeen bepaalt dat de SPA alle afspraken tussen partijen bevat), maar ook afspraken omtrent het interpreteren van bewoording en/of definities uit de koopovereenkomst.
De precieze details van (een deel van) de bovenstaande onderwerpen komen tot stand in overleg tussen verkoper en koper en zijn uiteraard afhankelijk van de transactie en welke rol men vertegenwoordigd binnen het proces. Een verkoper wil liever geen (of in ieder geval zo min mogelijk) vrijwaringen afgeven, de af te geven garanties zoveel mogelijk beperken en zo min mogelijk zekerheid hoeven te geven, terwijl dit voor een koper juist wel gunstig is.
Verwerking uitkomsten due diligence onderzoek
Het due diligence onderzoek legt risico’s en kansen van de (aandelen in de) vennootschap en de onderneming bloot. Nadat koper het (juridische/fiscale/financiële) onderzoek heeft afgerond worden de uitkomsten van het due diligence onderzoek doorgaans vastgelegd in interne rapportages. Op grond van dergelijke rapportages wordt beoordeeld welke (extra) waarborgen er in de koopovereenkomst dienen te worden opgenomen om de in het due diligence onderzoek vastgestelde risico's af te dekken. Zo kan bijvoorbeeld uit het due diligence onderzoek blijken dat de vennootschap betrokken is een geschil waarin de vennootschap een groot financieel risico loopt. Dan is het voor koper aan te raden om in de SPA op te nemen dat koper wordt gevrijwaard voor alle eventuele schade c.q. kosten voortvloeiende uit dit geschil. In de praktijk zien we vaak ook dat er algemene fiscale vrijwaringen worden afgegeven.
Uit het due diligence onderzoek kunnen er ook zodanige 'red flags' naar voren komen dat er bepaalde opschortende voorwaarden dienen te worden opgenomen in de SPA of zelfs dat de structuur van de transactie wezenlijk veranderd dient te worden.
Kortom, een gedegen due diligence onderzoek is essentieel voor de (inhoud van de) SPA.
Het laatste artikel van deze reeks zal zien op de fase van signing en closing van een aandelentransactie.
