Zoeken
  1. Doorstart na pre-pack? Overgang van onderneming!

Doorstart na pre-pack? Overgang van onderneming!

De pre-pack – en vooral de gevolgen ervan voor de werknemers – blijft nog altijd onderwerp van discussie. De huidige stand van zaken? Wanneer in een faillissement waaraan een pre-pack is voorafgegaan de activa en activiteiten worden overgenomen door de doorstartende partij, dan is er sprake van overgang van onderneming. Dit volgt uit een uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Limburg van 26 september 2018.
Artikel | 05 oktober 2018 | Rogier Faase

De pre-pack – en vooral de gevolgen ervan voor de werknemers – blijft nog altijd onderwerp van discussie. Wij schreven al eerder diverse artikelen (1, 2, 3, 4, 5) naar aanleiding van uitspraken over de vraag of een doorstart als gevolg van een pre-pack leidt tot overgang van onderneming. De huidige stand van zaken? Wanneer in een faillissement waaraan een pre-pack is voorafgegaan de activa en activiteiten worden overgenomen door de doorstartende partij, dan is er sprake van overgang van onderneming. Dit volgt uit een uitspraak van de kantonrechter van de  Rechtbank Limburg van 26 september 2018.


Wat is een pre-pack ook alweer?

De waarde van een onderneming daalt vaak sterk als gevolg van het faillissement van de partij die de onderneming drijft. Zo’n faillissement heeft bovendien een negatief effect op de werkgelegenheid. Meestal zegt de curator immers de arbeidsovereenkomsten al op voordat hij een overnamekandidaat heeft benaderd. Daarnaast lopen klanten weg omdat een faillissement vaak ten minste een vertraging in de productie tot gevolg heeft.

In de jaren 2012-2017 hebben verschillende rechtbanken daarom – ondanks het ontbreken van een wettelijke basis daarvoor – de pre-pack in stelling gebracht. Als aan bepaalde voorwaarden omtrent behoud van de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid was voldaan, benoemden die rechtbanken een zogeheten beoogd curator. Deze beoogd curator onderhandelde in alle stilte met partijen die geïnteresseerd waren in de overname van het geheel aan activiteiten en de activa (de onderneming) van een partij die er financieel-economisch niet zo goed voorstond. Zodra er met een partij overeenstemming was bereikt over de overname van de onderneming, zou de noodlijdende partij in staat van faillissement worden verklaard, waarmee de beoogd curator ineens de curator werd en als gevolg waarvan hij bevoegd werd de onderneming te verkopen.


Smallsteps-uitspraak HvJEU en de gevolgen ervan

Ondanks de enorme populariteit van de pre-pack – op enig moment werden zelfs beoogd curatoren aangesteld bij de bakker op de hoek – daalde het aantal verleende pre-packs tot nul na de Smallsteps-uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 juni 2017. Het oordeel van het Hof van Justitie komt er kort gezegd op neer dat artikel 7:666 BW – waarin is bepaald dat er geen sprake kan zijn van overgang van onderneming in geval van een faillissement – niet van toepassing is bij faillissementen die worden voorafgegaan door een pre-pack. Over de onderbouwing van deze uitspraak is in de literatuur al het nodige gezegd, en het zou goed zijn als een dergelijke kwestie nog eens wordt voorgelegd aan het Hof van Justitie.

De afname van de populariteit van de pre-pack – in de media vaak ook wel aangeduid als ‘flitsfaillissement’ – is te verklaren. Doorstarters willen in geval van faillissement graag ‘cherry-picken’. Ze nemen alleen die werknemers over die ze willen overnemen; vaak zijn dat de goedkope, jonge, niet zieke werknemers. Dat is ook toegestaan op grond van artikel 7:666 BW. Als gevolg van de Smallsteps-uitspraak wordt een faillissement waaraan een pre-pack voorafging niet geacht een faillissement te zijn in de zin van artikel 7:666 BW. In dat geval is er dus wel sprake van overgang van onderneming: de doorstarter dient dan ook alle werknemers tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden over te nemen. Dit betekent dus dat de doorstarter gehouden is om ook de salarissen van de niet-overgenomen werknemers te betalen. En omdat dat juist niet de bedoeling was, werd men huiverig wat betreft het verzoeken van het verlenen van een pre-pack.


Vonnis 26 september 2018

Die gerezen angst voor de pre-pack lijkt met het vonnis van de kantonrechter van de Rechtbank Limburg van 26 september 2018 terecht. Deze zaak was in november 2016 door de kantonrechter aangehouden in afwachting van de Smallsteps-uitspraak van het Hof van Justitie. En in het vonnis volgt de kantonrechter ook de Smallsteps-uitspraak: wanneer een faillissement wordt voorafgegaan door een pre-pack, is er wel sprake van overgang van onderneming.

De kantonrechter stelt verder vast dat het moment van de overgang van onderneming pas plaatsvond nadat de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers had opgezegd. Het zou kunnen dat de curator in strijd met het bij overgang van onderneming geldende opzegverbod de arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd. Als dat evenwel al zo was, dan hadden de werknemers binnen twee maanden na de opzegging de nietigheid van die opzegging dienen in te roepen, en dat hebben ze niet gedaan. Gelet daarop zijn de arbeidsovereenkomsten rechtsgeldig aan het einde van de opzegtermijn van artikel 40 Faillissementswet geëindigd.

Gedurende de opzegtermijn zijn de niet-overgenomen werknemers dus in dienst getreden bij de doorstarter, die dus ook hun salarissen tot het einde van hun arbeidsovereenkomsten dient te betalen.


Is de kous nu af?

Dat is maar de vraag. In zijn arrest van 17 juli 2018 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat er in een vergelijkbaar geval geen sprake was van overgang van onderneming. Het hof volgt de Smallsteps-uitspraak van het Hof van Justitie dus niet, althans het legt die uitspraak anders uit. In het belang van de rechtszekerheid zou het goed zijn als die kwestie wordt voorgelegd aan de Hoge Raad. Die rechtszekerheid lijkt nu namelijk nog ver te zoeken.