Het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement

Recent heeft de Ondernemingskamer zich uitgelaten over de vraag of een ondernemingsraad ook ten tijde van het faillissement van de onderneming het recht heeft de ondernemer te adviseren. Tijdens het faillissement van een vennootschap is de curator belast met het beheer en de vereffening van de boedel, en daarmee te zien als ‘de ondernemer’ in de zin van de Wet op de ondernemingsraden. Moet de curator in die hoedanigheid de ondernemingsraad in de gelegenheid stellen hem te adviseren?

Adviesrecht ondernemingsraad
Bepaalde besluiten kunnen grote gevolgen meebrengen voor werknemers van een onderneming. Om de belangen van de werknemers te beschermen heeft de Wetgever in artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaald dat de ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid moet stellen hem over bepaalde voorgenomen besluiten te adviseren. De besluiten worden in artikel 25 WOR genoemd en betreffen met name besluiten op financieel, economisch en/of organisatorisch gebied. Zo moet een ondernemer elk besluit voorleggen waarmee de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan wordt beoogd. Ook het voorgenomen besluit tot het overdragen van de zeggenschap van een onderneming dient de ondernemer de ondernemingsraad voor te leggen. In het geval de ondernemingsraad negatief over het besluit heeft geadviseerd, dient de ondernemer de uitvoering van zijn besluit met een maand op te schorten. Voor meer uitgebreide informatie hierover verwijs ik naar eerdere artikelen van mijn collega’s.

Faillissement DA
Op 23 december 2015 heeft de Rechtbank Amsterdam aan de drogisterijketen DA voorlopige surseance van betaling verleend. Tijdens de surseance heeft de curator diverse partijen in de gelegenheid gesteld een bod uit te brengen op de activa van de vennootschap, om zo een doorstart te kunnen realiseren. Door twee partijen is uiteindelijk een bod uitgebracht.

Op 29 december is de surseance ingetrokken en is DA failliet verklaard. Op dezelfde dag heeft de curator (die tijdens de surseance als bewindvoerder van DA optrad) met toestemming van de rechter-commissaris een bod op de activa geaccepteerd. Tevens heeft de curator op die dag de medewerkers over de voorgenomen activatransactie bericht en hen medegedeeld dat, ondanks het feit dat er sprake is van een doorstart, arbeidsplaatsen verloren zullen gaan.

Adviesrecht OR?
De ondernemingsraad vordert bij de Ondernemingskamer een verklaring voor recht dat de vennootschap bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot verkoop van de activa heeft kunnen komen. Dit besluit komt volgens de ondernemingsraad neer op de overdracht van de zeggenschap van de onderneming en voor het overige neer op beëindiging van de onderneming. Op grond van artikel 25 WOR had de curator de ondernemingsraad daarom vooraf advies moeten vragen. Volgens de ondernemingsraad geldt dit adviesrecht ook ten tijde van faillissement en doet het feit dat een curator in een faillissement snel moet handelen daar niet aan af.

Overweging Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer overweegt dat de wet, de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis geen uitsluitsel geven over de vraag of het adviesrecht van een ondernemingsraad in het algemeen ook geldt gedurende het faillissement van de vennootschap. Nu het adviesrecht uitgaat van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt, zou het zich daardoor echter niet eenvoudig met het faillissementsrecht laten rijmen. Bovendien dient de mogelijkheid tot het uitoefenen van het adviesrecht te worden geboden op het moment dat dit advies nog van wezenlijke invloed op de besluitvorming kan zijn.

De curator richt zich bij een faillissement op de vereffening van de boedel. Hoewel de curator bij het te gelde maken van de activa van de onderneming de belangen van de werknemers van de failliete onderneming wellicht mee moet laten wegen, staat de hoogte van de opbrengst van de activa voor de curator voorop. Het is daarom volgens de Ondernemingskamer zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van activa nog van wezenlijke invloed op dat besluit zou kunnen zijn. Bovendien valt de ‘opschortingstermijn’ bij negatief advies van de ondernemingsraad niet goed in een faillissementssituatie in te passen.

Conclusie
De Ondernemingskamer concludeert dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel onverenigbaar is met de rol van de curator. Omdat de curator de onderneming niet heeft voortgezet en niet in stand heeft gehouden, was de curator in deze zaak in ieder geval niet gehouden de ondernemingsraad om advies te vragen. De Ondernemingskamer laat overigens in het midden of op dit beginsel een uitzondering mogelijk is. Mogelijk moet de curator, in het geval hij de onderneming enige tijd voortzet, de ondernemingsraad onder bepaalde omstandigheden toch om advies vragen.

Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat het voorgaande overigens niet wegneemt dat de faillissementscurator er in het algemeen goed aan kan doen om de ondernemingsraad te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement. Van een verplichting op grond van de WOR is echter geen sprake.