Het effect van een faillissement op wederkerige overeenkomsten

Vaak wordt gedacht dat door het uitspreken van het faillissement automatisch een einde komt aan overeenkomsten die de gefailleerde eerder aanging. Door de faillietverklaring zouden die overeenkomsten niet meer hoeven te worden uitgevoerd. Dit is een misvatting.

Een faillissement heeft in beginsel namelijk geen gevolgen voor bestaande, ten tijde van de faillietverklaring lopende wederkerige overeenkomsten. De rechten en verplichtingen van partijen worden door het uitspreken van een faillissement in principe niet gewijzigd. Verplichtingen uit overeenkomsten dienen daarom – door zowel de gefailleerde partij als de wederpartij – nagekomen te worden.

Gaat de curator presteren?
Voorgenoemd uitgangspunt laat onverlet dat de curator moet beoordelen of hij de middelen heeft én of het wenselijk is de verplichtingen van gefailleerde uit een voor faillissement gesloten wederkerige overeenkomst na te komen. De curator zal doorgaans enkel uitvoering aan de overeenkomst geven indien dat in belang van de boedel is. De belangen van een individuele schuldeiser spelen daarbij een ondergeschikte rol.

In het geval beide contractspartijen nog geen (volledige) uitvoering hebben gegeven aan de gesloten overeenkomst, zal een contractspartij enkel uitvoering willen geven aan een overeenkomst indien zeker is dat hij daarvoor zal worden betaald. In een faillissementssituatie is dat uiterst onzeker.

Gelukkig zijn er mogelijkheden deze onzekerheid weg te nemen of het ontstaan daarvan te voorkomen. Zo kan er bij het sluiten van een overeenkomst op een toekomstige (en op dat moment waarschijnlijk nog onvoorzienbare) faillissementssituatie worden ingespeeld, door in de overeenkomst een zogenaamde ‘insolventieclausule’ op te nemen. Ook biedt de Faillissementswet op dit punt diverse mogelijkheden, zoals het bepaalde in artikel 37 Faillissementswet.

Het voorkomen van onzekerheid door het opnemen van een insolventieclausule
Een insolventieclausule is een contractueel beding op grond waarvan een partij bij een faillissement van de wederpartij een overeenkomst mag beëindigen.  Door een contractuele ontbindingsgrond op te nemen, worden de verbintenisrechtelijke gevolgen van de ontbinding primair door de inhoud van de overeenkomst bepaald. Ook kan bedongen worden dat bij een faillissement de overeenkomst onmiddellijk op kan worden gezegd. Het is zelfs mogelijk om een ‘verval-beding’ op te nemen waardoor bij beëindiging van de overeenkomst in een faillissementssituatie bepaalde rechten vervallen.

Een insolventieclausule kan derhalve op diverse wijzen worden vorm gegeven. Het verdient aanbeveling een dergelijke clausule zorgvuldig te formuleren en als standaardbepaling in contracten op te nemen, bijvoorbeeld door de clausule op te nemen in algemene voorwaarden.

Het wegnemen van onzekerheid door toepassing van artikel 37 Faillissementswet
Artikel 37 Faillissementswet bepaalt dat de wederpartij van een failliet de curator kan verzoeken binnen een bepaalde termijn te verklaren of hij bereid is een overeenkomst gestand te doen. Verklaart de curator niet binnen de gestelde termijn de overeenkomst gestand te doen, dan kan de curator de nakoming niet meer afdwingen.

In de literatuur en jurisprudentie bestond verschil van mening over de reikwijdte van artikel 37 Faillissementswet. Een letterlijke interpretatie van het artikel zou betekenen dat, indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, de wederpartij van de failliet bijvoorbeeld niet hoeft te betalen voor eerder door de failliet verrichte werkzaamheden.

In de lagere rechtspraak werd het artikel daarom veelal restrictief uitgelegd, in die zin dat het artikel enkel geacht wordt betrekking te hebben op toekomstige prestaties. Andere rechters kozen ervoor om het artikel wel letterlijk uit te leggen, waardoor de vordering tot nakoming van de curator werd afgewezen. In sommige gevallen bood een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking de curator soelaas.

Recente jurisprudentie
Op 2 december jl. heeft de Hoge Raad drie arresten over de toepassing van artikel 37 Faillissementswet gewezen, waarvan twee met betrekking tot de reikwijdte van het artikel (ECLI:NL:HR:2016:2729 en ECLI:NL:HR:2016:2730).
De Hoge Raad overwoog dat artikel 37 Faillissementswet er toe strekt de wederpartij van de gefailleerde te beschermen tegen het risico dat zij loopt doordat na de faillietverklaring jegens haar nakoming kan worden gevorderd van haar verplichtingen uit hoofde van de wederkerige overeenkomst, terwijl zij geen zekerheid heeft dat de boedel de daar tegenoverstaande, aan haar verschuldigde prestaties zal verrichten.

Als de gefailleerde ter uitvoering van een overeenkomst vóór de faillietverklaring een prestatie heeft verricht, maar de wederpartij nog niet de daarvoor verschuldigde tegenprestatie, is artikel 37 Faillissementswet niet van toepassing op die betreffende tegenprestatie, aldus de Hoge Raad.

In het geval de curator niet verklaart de overeenkomst gestand te doen, brengt dat dus niet mee dat hij het recht verliest om van de wederpartij de overeengekomen tegenprestaties te vorderen voor de daar tegenoverstaande reeds verrichte werkzaamheden. Artikel 37 Faillissementswet dient derhalve restrictief te worden uitgelegd.

Conclusie
Een faillietverklaring van uw wederpartij betekent niet dat u niet meer hoeft te presteren. Het verdient aanbeveling om, teneinde onzekerheid bij een faillissement van uw wederpartij te voorkomen, in overeenkomsten een insolventieclausule op te nemen.

Indien u geen insolventieclausule heeft bedongen, dan kunt u bij een faillissementssituatie de onzekerheid wegnemen door de curator een termijn ex artikel 37 Faillissementswet te stellen. Verklaart de curator niet binnen de gestelde termijn de overeenkomst gestand te doen, dan verliest hij het recht nakoming te vorderen van prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden. Voor prestaties die de later gefailleerde reeds voor faillissement verrichte, moet u gewoon betalen. Let wel op: mogelijk kunt u de betaling met een vordering op de gefailleerde verrekenen.