De achtergronden
In 2008 heeft een MKB ondernemer in privé (hierna: de Gedupeerde) een bedrijfspand aangekocht dat hij aan derden verhuurt. De huurinkomsten vormen een aanvulling op zijn (toekomstige) pensioen. De Rabobank adviseert hem om de aankoop te financieren door middel van een variabel rentende lening gecombineerd met een renteswap. Nadat bij hem bekend wordt dat er aan deze combinatie specifieke, niet door hem gewenste kenmerken en risico’s verbonden zijn, beklaagt de Gedupeerde zich en doet hij (onder andere) een beroep op vernietiging vanwege dwaling.
De Rabobank weigert zijn klachten te honoreren, waarna een gerechtelijke procedure volgt. De kosten van deze gerechtelijke procedure moeten in privé gedragen worden (dus is er geen BTW aftrek). De rechtszaak, die dan al voor vonnis staat, wordt vervolgens door de rechtbank Amsterdam geselecteerd als voorbeeld zaak voor het stellen van prejudiciële vragen over dwaling voor circa 185 dan lopende renteswapzaken. De kosten voor het voeren van deze aanvullende procedure komen echter uitsluitend voor rekening van de Gedupeerde. Het gaat daarbij om aanzienlijke kosten omdat er verplicht een cassatieadvocaat ingeschakeld moet worden. Dit probleem wordt aangekaart bij de rechtbank Amsterdam, waarbij verzocht wordt om de kosten bijvoorbeeld via de proceskosten vergoed te krijgen. Deze zaak dient immers als voorbeeld zaak voor 185 andere zaken. De rechtbank Amsterdam onderkent het probleem, maar meldt in het tussenvonnis:
De rechtbank heeft begrip voor het bezwaar ten aanzien van de kosten, maar ziet niet goed hoe hieraan tegemoet kan worden gekomen. Het huidige procesrecht biedt nu eenmaal de mogelijkheid in een individuele zaak prejudiciële vragen te stellen, maar in de wet is over de (additionele) kosten die dit voor partijen meebrengt geen bijzondere regeling opgenomen.
De extra kosten voor de procedure die als voorbeeldzaak voor vele lopende zaken dient, blijven dus voor het merendeel voor rekening van deze ene partij. De banken, die een groot belang hebben bij eenduidige beantwoording van de prejudiciële vragen, zijn slechts bereid om een zeer bescheiden bijdrage leveren voor de werkzaamheden van de cassatieadvocaat.
Het Uniform Herstelkader Aanbod
Vervolgens doet de Rabobank aan de Gedupeerde een aanbod in het kader van het Uniform Herstelkader (het UHK). En ondanks een dringend verzoek daartoe, is de Rabobank niet bereid om dit aanbod op te schorten totdat er duidelijkheid is over de uitkomst van de prejudiciële vragen. Dat betekent dat de Gedupeerde voor de keuze komt te staan: ofwel hij aanvaardt een zekere vergoeding op grond van het UHK ofwel hij kiest voor een lange periode van onzekerheid over het vonnis en tienduizenden euro’s extra aan kosten. Na lang twijfelen kiest hij voor zekerheid.
De Hoge Raad
In een dringende brief aan de Hoge Raad is van deze zijde vervolgens om aandacht gevraagd voor deze inequality of arms. De banken hebben immers eindeloze diepe zakken en hebben zich batterijen aan advocaten veroorloofd die uitvoerige stukken hebben ingediend. Aan deze zijde was er een zeer beperkt budget waardoor de stukken zeer efficiënt en beperkt gehouden moesten worden. Er kon als gevolg daarvan niet meer gereageerd worden op de uitvoerige stukken van de bank.
Tevens hebben wij de Hoge Raad uitdrukkelijk verzocht om – in het verlengde van artikel 393 lid 9 Rv, de ingediende Schriftelijke Opmerkingen te betrekken bij de beantwoording van de prejudiciële vragen, ondanks het royement van de procedure. Dit aangezien de feitelijke grondslag van deze voorbeeldzaak (kleine MKB ondernemer in privé) aanzienlijk verschilde van de andere voorbeeldzaak en van de later toegevoegde ING zaak.
Conclusie A-G
De A-G heeft in zijn conclusie een aantal belangrijke (mede door ons aangegeven) omstandigheden onderkend. Een samenvatting van de conclusie is hier te lezen. Zo hangt volgens de A-G de omvang van de mededelingsplicht af van de ‘omstandigheden van het geval’ en moet de mededelingsplicht bij een adviesrelatie (en langdurige vertrouwensrelatie) verder gaan dan het verstrekken van standaard informatie. Hopelijk wordt deze lijn door de Hoge Raad bestendigd.
Inequality of arms corrigeren
De uitspraak van de Hoge Raad is hier te lezen. De Hoge Raad is (helaas) niet ingegaan op ons dringende appel ten aanzien van de inequality of arms. Er ligt wat mij betreft een mooie taak bij de wetgever om deze inequality of arms te corrigeren via een wettelijke regeling ten aanzien van de additionele kosten. Het is in het belang van de rechtspraak dat er geen klassenjustitie ontstaat.
Mocht u hierover, of over andere financieel rechtelijke zaken van gedachten willen wisselen, dan kunt u altijd contact opnemen met het Banking & Finance Team.
