Kun je medewerking bij een exit afdwingen?
Nee. Zonder concrete contractuele afspraken over medewerking bij en na beëindiging van het contract kan die medewerking niet zonder meer worden afgedwongen: afspraken waarvan je nakoming kunt vorderen ontbreken immers. Bovendien kan je een partij in beginsel ook niet dwingen tot het maken van nieuwe afspraken. Dit zou in strijd zijn het beginsel van contractvrijheid. Ook kent onze wet geen exit-recht of medewerkingsplicht bij beëindiging van contracten. De rechtspraak biedt hiertoe eveneens weinig aanknopingspunten: over deze problematiek wordt vrijwel nooit geprocedeerd. Dit betekent overigens niet dat er geen geschillen zijn. Procederen is echter vaak te tijdrovend (zelfs in kort geding) en partijen zijn terughoudend hun spreekwoordelijke vuile was buiten te hangen in een in beginsel openbare procedure.
Toch zijn er juridisch wel mogelijkheden
In de literatuur gaan geluiden op dat de afhankelijkheid van de klant van de leverancier binnen deze problematiek een rol kan spelen. Uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat men recht heeft op (tijdelijke) voortzetting van de dienstverlening of afgifte van de data, in ruil voor een redelijke vergoeding. Het financiële belang van de leverancier weegt in dat geval niet op tegen het operationele belang op continuïteit van dienstverlening bij de afnemer. Daarnaast kan het onder bijzondere omstandigheden zo zijn dat een niet meewerkende leverancier in strijd handelt met de wettelijke zorgplicht die op een opdrachtnemer rust (artikel 7:401 BW). Het valt vaak goed te verdedigen dat het weigeren mee te werken aan een soepele migratie en/of hiervoor exorbitante meerkosten te rekenen in strijd is met hoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk behoort te gaan.
Belangrijk om een goede exitregeling op te nemen in een contract
Hoewel er dus zeker wel mogelijkheden zijn, is het niet evident of dergelijke vorderingen in rechte stand zullen houden. Het verdient de absolute voorkeur om vooraf heldere afspraken te maken over deze na-contractuele fase, door middel van een goede exitregeling.
Wat moet er in een exitregeling staan?
In een exitregeling legt men kortgezegd vast wat er dient te gebeuren als de overeenkomst om wat voor reden dan ook wordt beëindigd. Hoewel het in de praktijk vaak voorkomt dat het element ‘exit’ doorgeschoven wordt naar een later tijdstip – het voelt immers soms ook ietwat ongemakkelijk tijdens de onderhandelingen reeds over een beëindiging te praten – is dit af te raden.
Hoewel de inhoud van een exitregeling afhangt van het soort IT-contract, moet in ieder geval aandacht worden besteed aan de navolgende onderdelen:
- Toepasselijkheid na afloop van het contract
- Algemene medewerkingsplicht leverancier
- Teruggave van data
- Verlengd gebruiksrecht
- Algemeen vangnet
- Regeling over de kosten
- Beperken van opschortingsrechten
Ik loop deze onderwerpen hierna kort af:
Toepasselijkheid
Maak allereerst afspraken over de toepasselijkheid van de exitregeling na afloop van de overeenkomst. Het lijkt een open deur en voort te vloeien uit de aard van de afspraak, maar hier moet geen misverstand over bestaan. Wat er wordt bepaald in deze regeling moet immers gelden na beëindiging van de overeenkomst op welke grond dan ook.
Medewerking
Neem een algemene medewerkingsverplichting van de leverancier op die inhoudt dat de leverancier alle noodzakelijke medewerking zal verlenen aan een soepele overstap naar een nieuwe leverancier, waaronder ook begrepen de teruggave van de data.
Teruggave van data
Maak afspraken over de overdracht of teruggave van data mét het daarbij behorende datamodel (hoe zijn de data in de database gerangschikt). Zonder het datamodel zijn de gegevens immers niet over te zetten in de database van de nieuwe leverancier. Bepaal ook in welke vorm data moet worden overgedragen. In beginsel dient dit in een gangbare vorm (format) te gebeuren. Denk hiernaast ook aan de vernietiging van uw data. Hoewel het eigendom van data lastig ligt dient de data wel bij de leverancier verwijderd te worden. Dit dient vanzelfsprekend pas te gebeuren op het moment dat de overstap of overdracht ook daadwerkelijk succesvol is afgerond.
Meer informatie over eigendom van data:
Verlengd gebruiksrecht
Het is verstandig om in de exitregeling een veiligheidsklep in te bouwen dat de leverancier zijn werkzaamheden blijft uitvoeren totdat de exitregeling (en daarmee de overstap) volledig is uitgevoerd. Dit is vooral van belang voor het geval de implementatie van het nieuwe systeem vertraging oploopt terwijl de opzegtermijn van het bestaande contract daarvoor al afloopt. Deze veiligheidsklep is dus vooral van belang om de continuïteit in het gebruik en de functionaliteit van het systeem en de data te waarborgen. Denk echter ook aan de technische ontvlechting of ontmanteling van de geleverde dienst van de leverancier nadien. Zo kan het voorkomen dat de software van de vorige leverancier van uw apparatuur verwijderd moet worden.
Vangnet
Mede in het licht van het voorgenoemde punt is het ook belangrijk een ‘vangnetbepaling’ op te nemen. Een dergelijke bepaling zorgt ervoor dat in geval een component van de geleverde dienstverlening van de leverancier onverhoopt onbenoemd is in de exitregeling, maar dit component in het kader van een goede overstap wel wenselijk is, desondanks de verplichtingen uit de exitregeling ook voor dat specifieke component gelden.
Kosten
Bepaal in de exitregeling wie de kosten draagt voor de migratie of overdracht van data. Tevens verdient het aanbeveling op te nemen dat de hiertoe benodigde werkzaamheden van de leverancier tegen de in de overeenkomst bepaalde tarieven en condities of tegen de geldende reguliere tarieven van de leverancier worden verleend. Ongeacht de grond van de beëindiging van de overeenkomst blijven werkzaamheden in het kader van migratie of teruggave meerwerk waar een reële vergoeding tegenover hoort te staan. Middels een kostenbepaling in de exitregeling zijn exorbitante meerwerkkosten te voorkomen.
Opschorting
Last but by no means least: bepaal in de exit-regeling dat de leverancier zijn verplichtingen uit de exit-regeling niet mag opschorten.
Tot slot
Voorkomen is altijd beter dan genezen. Hoewel de afhankelijkheid van de IT-leverancier nu eenmaal een gegeven is, zijn er wel maatregelen te treffen om te voorkomen klem te komen zitten. Te beginnen valt met het tijdig voorhanden hebben van het alternatief. Het is nooit verstandig oude schoenen weg te gooien nog voordat je nieuwe hebt. In het licht van dergelijke IT-contracten heeft dit dikwijls veel voeten in de aarde. Zo zal er een nieuwe leverancier geselecteerd moeten worden, zal er onderhandeld moeten worden over een nieuw contract, zal het project opgestart en uitgevoerd moeten worden, zal de software getest moeten worden en de zullen de gebruikers moeten worden opgeleid. Al met al bepaald geen sinecure. Hiernaast zal een goede evenwichtige exitregeling een hoop gedoe voorkomen.
Leest u vooral ook de andere onderwerpen uit onze serie IT-contracten en blijf het geheel in samenhang bekijken.
