Kan de curator bij een doorstart het personeel houden aan een non-concurrentiebeding?

De sterke economische groei houdt de arbeidsmarkt volop in beweging, aldus het Financieele Dagblad. Werkgevers staan te springen om personeel. De cao-lonen in het bedrijfsleven zijn sinds de crisis niet zo hard gestegen. Met name aan technisch geschoold personeel bestaat grote behoefte.

Deze krapte in de arbeidsmarkt vindt ook zijn weerslag in de faillissementspraktijk. Waar in de crisis personeel veelal als een passivum werd gezien waarop men wilde bezuinigen of door middel van een faillissement goedkoop van af probeerde te komen, vertoont het personeelsbestand inmiddels meer kenmerken van een activum. Bij een faillissement van een onderneming wordt vaak al vanaf dag één (en soms zelfs daarvoor al) aan het personeel getrokken. De curator zal – in het belang van de schuldeisers – trachten hier munt uit te slaan. Maar kan dat?

Een doorstart
Om maar met de deur in huis te vallen: ja, dat kan. Een treffend voorbeeld van een geval waarbij de curator aan het personeel kan verdienen, is in het geval van een doorstart na faillissement (voor meer informatie over een doorstart na faillissement, bekijk dit artikel van mijn kantoorgenoot Rogier Faase). Als een curator in een faillissement een nog actieve onderneming aantreft, dan zal hij die onderneming – dat wil zeggen de activa en activiteiten – willen verkopen. Het personeel maakt daar onderdeel van uit.

Maar wat verkoopt de curator dan precies? Het personeel zelf kan – sinds in 1863 de slavernij in Nederland is afgeschaft – uiteraard niet ‘verhandeld’ worden. Wat wel mogelijk is het recht te verkopen om met de personeelsleden in onderhandeling te treden om met hen een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Het personeel kan evenwel niet verplicht worden om mee over te gaan. Voor een doorstartende partij kan het daarom van belang zijn het bod op het personeel te splitsen, in die zin dat een vast bedrag wordt geboden waar bovenop per personeelslid dat daadwerkelijk overgaat een toeslag wordt betaald. Om een zo hoog mogelijk opbrengst te genereren, is het voor de curator van belang dat zo veel mogelijk personeelsleden overgaan naar de doorstartende partij en dat het andere ondernemingen die het personeel proberen ‘weg te kapen’ zo moeilijk mogelijk wordt gemaakt.

Concurrentiebeding en opgezegde arbeidsovereenkomst
Vanwege het faillissement zegt de curator de arbeidsovereenkomsten met het personeel doorgaans op grond van artikel 40 Faillissementwet op. Hoewel het personeel tijdens de opzegtermijn (van doorgaans zes weken) nog gehouden kan worden werkzaamheden voor de gefailleerde vennootschap te verrichten, zijn zij in beginsel vrij om een nieuwe arbeidsovereenkomst bij een andere partij aan te gaan.

Dit kan anders zijn wanneer in de arbeidsovereenkomsten van het personeel een concurrentiebeding is opgenomen. Een beginsel van faillissementsrecht is namelijk dat bestaande contracten niet worden ‘geraakt’ door de faillietverklaring van een van de partijen. Omdat ook bestaande arbeidsovereenkomsten niet worden geraakt door de faillietverklaring van de werkgever, kan de curator van de werknemer nakoming daarvan verlangen. Dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is opgezegd maakt daarbij niet uit. De uit de arbeidsovereenkomst ontstane verbintenis tot nakoming van het concurrentiebeding blijft namelijk gewoon bestaan. Dit is immers ook het geval in situaties buiten faillissement.

Hoewel de Hoge Raad zich (nog) niet heeft uitgelaten over de vraag of een curator een ontslagen werknemer mag houden aan een concurrentiebeding, volgt uit de lagere rechtspraak dat dit onder omstandigheden wel mogelijk is. Uitgangspunt daarbij is dat de curator een werknemer slechts aan een concurrentiebeding kan houden indien hij daartoe een zwaarwegend belang heeft. De belangen van de curator dienen aldus zwaarder te wegen dan het belang van de werknemer vrijgesteld te worden van het concurrentiebeding. Omstandigheden die bij de beoordeling van deze belangen een rol pelen zijn onder andere de vraag of sprake is van een doorstart, de beschikbaarheid van gelijkwaardige arbeidsplaatsen binnen de verkrijgende onderneming en de aard en de inhoud van het beding.

Conclusie
in beginsel kan de curator bij een doorstart het personeel aan een contractueel overeengekomen concurrentiebeding houden. De belangen van de curator dienen dan wel zwaarder te wegen dan de belangen van het individuele personeelslid. Of dit zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Vragen? Neem contact op met Steven Effting.