Margin call
Aandelen en opties vallen onder de definitie van ‘financieel instrument’ van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voor transacties in financiële instrumenten gelden saldibewakings- en marginverplichtingen. Deze zijn vastgelegd in artikel 1:1 Wft jo. artikel 85 en 86 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo). Wat houdt dat in?
Beleggen in financiële instrumenten is als domino. Als er één steentje omvalt, dan valt de hele reeks om. Om dat te voorkomen, moet een belegger voldoende zekerheid stellen zodat hij altijd aan zijn verplichtingen kan voldoen en de keten van beleggingen in stand blijft. Dit worden marginverplichtingen genoemd. Die zekerheid kan gesteld worden door cash maar ook door onderzetting van andere active zoals liquide effecten of krediet.
Banken moeten op grond van artikel 85 BGfo er op toezien dat er sprake is van voldoende saldo om aan de verplichtingen voorvloeiend uit financiële instrumenten te kunnen (blijven) voldoen. Deze verplichting is er zowel bij het afsluiten van de transactie, maar ook gedurende de looptijd (artikel 86 BGfo). De waarde van aandelen en opties fluctueert dagelijks, net als de daaraan verbonden marginverplichtingen. Als er op enig moment als gevolg van waardeontwikkelingen een tekort in de aanwezige saldi ontstaat, dan volgt er een margin call. Op grond van artikel 86 lid 2 BGfo moet de bank de belegger dan laten weten dat er een tekort is, dat aangezuiverd moet worden. Dat moet binnen vijf dagen gebeuren. Indien het dekkingstekort niet binnen vijf dagen wordt aangezuiverd, is de bank op grond van artikel 86 lid 2 BGfo gehouden om de posities te sluiten. Deze verplichting is eveneens gebaseerd op de bijzondere zorgplicht die banken hebben ten opzichte van niet-professionele beleggers. Bij professionele beleggers is die zorgplicht er niet. Artikel 1:1 Wft bepaalt wanneer er sprake is van een professionele belegger.
Bijzondere zorgplicht
Volgens vaste rechtspraak rust op banken een bijzondere zorgplicht als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten beleggingsonderneming, gelet op de zeer grote risico’s die aan transacties in aandelen en opties verbonden kunnen zijn. Deze bijzondere zorgplicht is bedoeld om de belegger te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder:
- de eventuele deskundigheid van de belegger;
- diens inkomens- en vermogenspositie;
- de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de marginverplichtingen en de belegger daarover regelmatig heeft ingelicht; en
- de vraag of de bank direct na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.
Uit de bijzondere zorgplicht kunnen waarschuwingsplichten voortvloeien, waaronder de plicht om de belegger voldoende indringend (uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen) te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan de handel in opties en futures en voor het feit dat de beleggingsstrategie van de belegger niet past bij zijn financiële mogelijkheden, doelstellingen, zijn risicobereidheid en deskundigheid. De bank moet zich in voldoende mate ervan vergewissen dat de belegger de bijzondere risico’s en de gevolgen van de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dit is de oorzaak van de vele vragenlijsten die beleggers moeten invullen voordat ze kunnen beleggen. De wetgeving hierover is per 1 januari 2018 verder aangescherpt. Meer daarover kunt u hier lezen
Of er een waarschuwingsplicht is en hoever deze strekt is afhankelijk van (wederom) alle terzake doende omstandigheden van het geval, waaronder de eigengereidheid, de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de belegger.
Zoals hiervoor uiteengezet is, moet de bank de belegger waarschuwen als er sprake is van tekorten in de margin (de margin call). Als er door de belegger geen voldoende extra zekerheden of cash wordt verstrekt om het tekort op te heffen dan moeten de posities binnen vijf werkdagen gesloten worden (de sluitplicht). Als niet aan deze verplichtingen wordt voldaan, leidt dat - zo is vaste rechtspraak - op grond van de (bijzondere) zorgplicht tot aansprakelijkheid van de bank voor de verliezen die daardoor zijn geleden.
De Hoge Raad heeft in een recent arrest over de bijzondere zorgplicht bij margin calls en sluitplicht geoordeeld in lijn met de eerdere arresten die hij hierover gewezen heeft. De omvang van de zorgplicht van de bank bij een margin call en de sluitplicht is wederom afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden zijn onder andere de deskundigheid van de belegger. Daarbij is het zo dat bekendheid bij de belegger met optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder, niet direct leiden tot het oordeel dat sprake is van voldoende deskundigheid aan de zijde van de belegger. Er moet ook als er sprake is van een ervaren belegger die geen professionele belegger is volgens de Wft, voldaan worden aan de bijzondere zorgplicht bij een margin call, maar als er sprake is van een zeer ervaren belegger met voldoende middelen, dan moeten deze omstandigheden volgens de Hoge Raad wel betrokken worden bij de vaststelling van de inhoud van die zorgplicht. En daarnaast kan de eigen verantwoordelijkheid van de belegger leiden tot een verminderde schadevergoeding op grond van eigen schuld (art. 6:101 BW).
Conclusie
Bij een roerige beurs, zoals er de afgelopen tijd is geweest als gevolg van COVID-19, lopen beleggingsportefeuilles al snel uit de marge en kunnen beleggers geconfronteerd worden met een margin call en zelfs een sluitplicht. De bank is bij niet-professionele beleggers hierbij gebonden aan bijzondere zorgplichten. De omvang daarvan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Bij een margin call moet er snel en op de juiste wijze gehandeld worden. Raadpleeg daarom een deskundige als dat gebeurt.
