(On)bekendheid met wettelijke bepaling speelt rol bij mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid

Op 27 februari 2015 heeft de Hoge Raad wederom een arrest gewezen omtrent de invulling van het ‘persoonlijk ernstig verwijt’ criterium in het kader van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een besloten vennootschap. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder wegens onrechtmatige daad jegens één van de schuldeisers van de gefailleerde vennootschap is namelijk vereist dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden ter zake zijn handelen.

De casus
In de zaak waarover de Hoge Raad laatst aldus oordeelde, speelde het volgende. X was via zijn holdingmaatschappij enig bestuurder van de gefailleerde vennootschap Y B.V. Op 25 maart 2008 heeft X telefonisch aan ING Bank verzocht om tot nader order geen betalingen meer uit te voeren ten laste van de bankrekening van Y B.V. Op dat moment vertoonde de bankrekening een aanzienlijk positief saldo. In de ochtend van 28 maart 2008 heeft Y B.V. haar eigen faillissement bij de rechtbank aangevraagd. De rechtbank is daarbij verzocht om de aanvraag met de hoogste spoed te behandelen. Op dezelfde dag heeft X aan ING Bank verzocht om ten laste van de bankrekening van Y B.V. de salarissen van haar werknemers te betalen. Deze opdracht is door de bank uitgevoerd, waardoor de rekening een negatief saldo verkreeg. Vervolgens is in de middag van die 28^ste maart door de rechtbank het faillissement van Y B.V. uitgesproken.

Het faillissement werkt op grond van artikel 23 Fw terug tot 0.00 uur van de dag waarop het faillissement is uitgesproken. Vanaf dat moment wordt het vermogen van de failliet gefixeerd. Dat betekent dat eventuele debetmutaties op de bankrekening van de failliet van na dat tijdstip niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. Om die reden dient de bank het door haar ten laste van de rekening van Y B.V. betaalde bedrag aan de boedel terug te betalen. ING Bank wordt daartoe op vordering van de curator ook veroordeeld.

De bank heeft X als (middellijk) bestuurder van Y B.V. in vrijwaring opgeroepen. ING Bank meent dat X onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door de bank te verzoeken de salarissen van het personeel over te boeken, terwijl X wist dat op dat moment het faillissement al was aangevraagd. Omdat bij de faillissementsaanvraag was verzocht om het rekest met grote spoed te behandelen, had X er volgens de bank rekening mee dienen te houden dat het faillissement van Y B.V. nog diezelfde dag zou kunnen worden uitgesproken. Daarmee zou X bewust het risico hebben genomen dat ING Bank na het uitspreken van het faillissement door de curator zou worden aangesproken om het overgeboekte bedrag ex artikel 23 Fw aan de boedel terug te betalen, aldus ING Bank.

X verweert zich met (onder andere) de stelling dat hij niet bekend was met de terugwerkende kracht van het faillissement tot 0.00 uur van die dag ex artikel 23 Fw. Om die reden zou hem geen persoonlijk ernstig verwijt te maken zijn. De Hoge Raad overweegt met betrekking daartoe vervolgens:

“Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor een tekortkoming of onrechtmatige daad van die vennootschap is vereist dat de bestuurder ter zake de daaruit voortvloeiende benadeling van derden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onbekendheid met een bepaalde wettelijke regel kan in dit verband mede van belang zijn.”

Aldus oordeelt de Hoge Raad dat een bestuurder zich eventueel van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad jegens een schuldeiser van de gefailleerde vennootschap kan disculperen, wanneer hij stelt niet bekend te zijn (geweest) met een wettelijke bepaling. De rechter zal dit vervolgens dienen mee te nemen in de overweging of ter zake dan sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt richting de bestuurder.

De vraag rijst dan of de bestuurder van een vennootschap op de hoogte moet zijn van de faillissementsrechtelijke bepalingen die samenhangen met een faillissementsaanvraag. Deze vraag zal nu door het hof beantwoord moeten worden. Het lijkt mij echter dat een bestuurder dit risico beter niet kan lopen. Mocht ook u als bestuurder omtrent wettelijke bepalingen dan ook in het duister tasten, dan kunnen de juristen van Dirkzwager daarin voor u uiteraard enig licht scheppen!