Ondernemingskamer blokkeert aandelenverkoop

Uit een recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2017:4123) blijkt maar weer eens hoezeer het van belang is om de ondernemingsraad, in verband met het haar op basis van de Wet op de ondernemingsraden (‘WOR’) toekomende adviesrecht, tijdig bij een verkooptraject te betrekken en haar van voldoende informatie te voorzien.De Ondernemingskamer oordeelde in voornoemd arrest dat de verkopende rechtspersoon (en haar achterliggende aandeelhouders) door het schenden van hun zorgplicht jegens de ondernemingsraad van de verkochte vennootschap niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit die vennootschap te verkopen. Om die reden moet dat besluit worden ingetrokken, moeten de gevolgen daarvan ongedaan worden gemaakt en mag er geen uitvoering worden gegeven aan dat besluit.

Feiten
Uniface B.V. (‘Uniface’) is een softwareleverancier die over de hele wereld actief is. Begin 2016 heeft de aandeelhouder van Uniface, M4 Global Solutions Holding (‘M4’), besloten Uniface te verkopen. Pas op 26 september 2016 heeft het bestuur van Uniface de Ondernemingsraad van Uniface (‘OR’) ingelicht over een mogelijke verkoop. De OR kreeg te horen dat het verkoopproces op dat moment in een zeer vroeg stadium verkeerde en dat er nog geen specifieke koper in beeld was. Op 12 december 2016 heeft de OR haar ideeën en zorgen ten aanzien van de verkoop van Uniface door Marlin Equity Partners LLC. (‘Marlin’) gedeeld met het bestuur van Uniface.

Op 21 april 2017 heeft Uniface de OR op de hoogte gesteld van de interesse van Idera Inc. (‘Idera’) en aangegeven dat het om die reden verstandig zou zijn om de OR procedure ten aanzien van de verkoop spoedig te laten aanvangen. Op 26 april 2017 hebben M4 en een door Idera opgerichte koper een Sigining Protocol getekend waarin onder meer is opgenomen dat partijen de transactie zullen doorzetten, ongeacht het advies van de OR.

Op 28 april 2017 heeft Uniface de OR gevraagd om binnen vier weken advies uit te brengen over het voorgenomen besluit ten aanzien van (in)directe change of control van Uniface, zonder onderliggende stukken toe te voegen. De OR heeft vervolgens onder meer geklaagd over de te korte termijn, over de onduidelijkheid en onvolledigheid van de adviesvraag, over het ontbreken van de onderliggende stukken en het feit dat zij geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen verkoopbesluit.

Op 23 juni 2017 heeft de OR dan ook een negatief advies uitgebracht over de voorgenomen verkoop. Aan dit advies ligt ten grondslag dat (i) de OR geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit, (ii) de OR ten onrechte niet om advies is gevraagd met betrekking tot de opdrachten aan de externe partijen ter voorbereiding van de verkoop, (iii) voorafgaand aan de adviesaanvraag geen tijdig overleg met de OR heeft plaatsgevonden op de voet van artikel 24 lid 1 WOR, (iv) de adviesaanvraag niet naar behoren is gedocumenteerd en gemotiveerd, (v) aan de OR ontoereikende informatie is verstrekt en (vi) het medezeggenschapstraject onzorgvuldig is verlopen.
Op 5 juli 2017 heeft Uniface de OR te kennen gegeven dat Marlin ondanks dit negatieve advies op diezelfde dag heeft besloten Uniface aan Idera te zullen verkopen.

Schending van de zorgplicht
Op grond van artikel 24 lid 1 WOR is de ondernemer verplicht om de algemene gang van zaken en in voorbereiding zijnde besluiten te bespreken met de OR. Daarbij moeten er afspraken worden gemaakt over wanneer en op welke wijze de OR in de besluitvorming wordt betrokken. Op grond van artikel 25 lid 1 sub a WOR heeft te gelden dat de OR in elk geval in de gelegenheid moet worden gesteld om advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap in de onderneming. Lid 2 bepaalt dat dit advies op een dusdanig tijdstip moet worden gevraagd dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit.

De Ondernemingskamer overweegt in deze zaak dat beide bepalingen zijn geschonden (rechtsoverweging  3.5 e.v.). Zo blijkt uit de feiten dat de OR niet tijdig om advies is gevraagd. Derhalve heeft het verstrekte advies de inhoudelijke besluitvorming niet daadwerkelijk kunnen beïnvloeden.

Ook had de OR eerder betrokken moeten worden bij de voorbereiding van de verkoop. Het informeren van de OR over de voorgenomen verkoop op het moment dat het biedingsproces feitelijk al was afgerond en er nog maar één koper over was, is in elk geval te laat en een schending van artikel 24 lid 1 WOR.

De rechten van de OR zijn in het verkooptraject voorts onvoldoende gewaarborgd door te bepalen dat de verkoop zou plaatsvinden, ongeacht het advies van de OR.

Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat ook de informatievoorziening in het kader van de (te late) adviesaanvraag onder de maat was. Er is door Uniface onvoldoende inzicht in en onderbouwing van het voorgenomen besluit aangeleverd. Bovendien waren de aan de OR gestelde termijnen niet realistisch, is er geen inhoudelijke reactie gekomen op de door de OR geuite ideeën en zorgen en is onduidelijk waarom de concept-koopovereenkomst niet met de OR is gedeeld.

Op grond van het voorgaande oordeelt de Ondernemingskamer dat Uniface tekort is geschoten in de zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het adviestraject. Op die grond heeft Uniface in redelijkheid niet tot het bestreden verkoopbesluit kunnen komen. Daarbij is het besluit onvoldoende gemotiveerd, aldus de Ondernemingskamer.

Op grond daarvan moet het besluit worden ingetrokken, de gevolgen daarvan ongedaan worden gemaakt en mag er geen uitvoering worden gegeven aan dat besluit. De rechten van derden worden door dit ‘interne geschil’ echter in beginsel niet aangetast, zie artikel 26 lid 5 WOR (1).

Gevolgen voor u
Deze uitspraak van de Ondernemingskamer maakt duidelijk hoe belangrijk het is om de OR tijdig te betrekken bij een (voorgenomen) verkoop van een onderneming. De gevolgen kunnen groot zijn zo blijkt. Het besluit tot verkoop kan worden teruggedraaid waarmee het hele verkoopproces en de daarmee gepaard gaande kosten potentieel voor niets zijn geweest. Dit is zeer onwenselijk, maar ook onnodig. Laat u bij een (voorgenomen) verkoop van uw onderneming dan ook altijd goed adviseren over de plichten ten opzichte van de ondernemingsraad van uw onderneming. Zo voorkomt u een potentiële verstoring van het verkoopproces.

 

 

[1] Het is in dit geval de vraag of de kopende partij vanwege zijn betrokkenheid bij de besluitvorming kan worden gekwalificeerd als derde, zie: Groene Serie Rechtspersonen, 7 Rechten van derden worden niet aangetast bij: Wet op de ondernemingsraden, Artikel 26 [Beroepsrecht OR] en JOR 2000/1 onder 5.