Ruimte om na contractering aangeboden variant (wederom) te weigeren

De zaak betreft in het kort de vraag of een waterschap in dit geval in strijd heeft gehandeld met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de (winnende) inschrijver na gunning niet toe te staan om het onderhavige werk uit te voeren met een (gelijkwaardige) variant (Gerechtshof Leeuwarden 28 september 2010; LJN BN8784)

Het geschil
Een waterschap heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het aanbrengen van een 7,25 km lange verankerde stalen damwand. In het bestek was voorgeschreven dat het toe te passen materiaal “ type AZ13 o.g” diende te zijn (derhalve AZ13 of gelijkwaardig).  Aanbieder A heeft vervolgens ingeschreven met een bestekconforme oplossing, en daarnaast met een variant (variant 1). Bij variant 1 is het voorgeschreven “Type AZ13” vervangen door een goedkoper alternatief type product.  Het werk is vervolgens door het Waterschap aan A gegund op basis van zijn bestekconforme inschrijving. Na de definitieve gunning aan A, heeft A het waterschap (alsnog) verzocht het materiaal als voorgeschreven in het bestek te mogen vervangen door het materiaal bij variant 1, zijnde een in zijn ogen gelijkwaardig alternatief.

Het waterschap wijst dit verzoek af en geeft hiervoor als reden dat na berekening en controle is gebleken dat variant 1 weliswaar geschikt is om aan de uitgangspunten te voldoen, maar niet gelijkwaardig wordt geacht aan “AZ13”.  De dikte, de reststerkte en de weerstandsmomenten bleken af te wijken. Bovendien merkt het waterschap hierbij op dat ook  een andere inschrijver deze variant had aangeboden. Was deze variant acceptabel geweest, dan was deze bij de aanbesteding beoordeeld als economisch meest voordelige aanbieding en had deze reeds bij de aanbesteding geaccepteerd moeten worden.  Door nu alsnog variant 1 van A te accepteren, zou volgens het waterschap worden gehandeld in strijd met (de beginselen van) het aanbestedingsrecht. A stelt zich op het standpunt dat het waterschap in strijd heeft gehandeld met de maatstaven van redelijkheid en de billijkheid door hem niet toe te staan om het onderhavige werk uit te voeren met het ‘gelijkwaardige’ materiaal en vordert  veroordeling van het waterschap tot betaling van de dientengevolge door hem geleden schade.  De rechtbank heeft de vordering afgewezen. A is tegen deze uitspraak (tevergeefs) in hoger beroep gegaan.

Oordeel van het Hof
Allereerst benadrukt het Hof dat het accepteren van een variant niet mag leiden tot een “ongeoorloofde substantiële wijziging van de opdracht”. Echter, of dit het geval is kan steeds achteraf pas vastgesteld worden.  Het Hof overweegt vervolgens dat “gelet op de belangen van de andere aanbesteders en de risico’s dat deze een en ander in gerechtelijke procedures ter discussie gaan stellen, zal in een geval als het onderhavige niet snel mogen worden aangenomen dat een aanbesteder handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door een na de gunning – ondanks een duidelijke keuze vooraf bij de inschrijving, alsnog aangeboden variant te weigeren.”
Dit is volgens het Hof slechts anders wanneer de aangeboden variant volstrekt gelijkwaardig is aan het in het bestek en de inschrijving genoemde product. In dat geval is het weigeren van de aangeboden  variant in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is dan wel vereist dat die gelijkwaardigheid onbetwist vaststaat. Dat was volgens het Hof in casu niet het geval.