Het houden van 1,5 meter afstand van elkaar en het verbod tot het houden van bijeenkomsten heeft ertoe geleid dat veel ondernemers hun werk niet meer (naar behoren) hebben kunnen uitvoeren. Ook nu hebben ondernemingen nog te kampen met de gevolgen van de coronamaatregelen. Door terugvallende omzetcijfers dreigen veel ondernemingen en ZZP’ers in financieel zwaar weer terecht te komen. Ondertussen blijven de crediteuren zich melden, eenieder uit angst zelf de ‘coronacrisis’ niet te doorstaan.
Een onderneming met financiële problemen zal veelal eerst de crediteuren die essentiële goederen of diensten voor de continuïteit van zijn onderneming leveren, voldoen. Het doen van selectieve betalingen in het zicht van een faillissement kan echter onder omstandigheden voor risico’s en dus meer financiële problemen zorgen. Door middel van een vraag-antwoord structuur breng ik het leerstuk van selectieve betaling, de daaraan verbonden risico’s en de mogelijkheden voor onbetaald gelaten crediteuren bij selectieve betaling in kaart.
1. Wat zijn selectieve betalingen?
Een ondernemer die onvoldoende liquide middelen heeft om al haar schuldeisers te kunnen voldoen, verricht selectieve betaling(en) indien hij één of meerdere specifieke crediteuren – anders dan op grond van de door de wet erkende redenen van voorrang – met voorrang boven andere crediteuren voldoet. De schuldenaar behandelt daarmee zijn schuldeisers ongelijk. Opgemerkt dient te worden dat niet alleen het voldoen van openstaande facturen van crediteuren kan worden beschouwd als selectieve betaling. Selectieve betaling kan ook geschieden door het verrekenen van openstaande schulden.
2. Staat het een bestuurder van de onderneming vrij om selectieve betalingen te verrichten?
Het bestuur dat verantwoordelijk is voor het besturen van de vennootschap, en daarmee ook het betalen van crediteuren, heeft in beginsel (betaal)autonomie. Dit betekent dat hij zelfstandig en naar eigen inzicht de taken en bevoegdheden uitoefent die door de wet of statuten aan hem zijn toegekend. Op het moment dat de vennootschap tijdelijk onvoldoende liquide middelen heeft om alle opeisbare schulden meteen te voldoen, kan het bestuur, met het belang van de vennootschap voorop gesteld, zelf afwegen welke crediteuren er als eerste direct dienen te worden betaald. Het doen van selectieve betaling is daarmee in beginsel niet onrechtmatig en lijdt niet tot bestuurdersaansprakelijkheid.
3. Betekent dit dat het bestuur altijd selectieve betalingen mag verrichten?
Nee, er zijn situaties denkbaar waarin het doen van selectieve betalingen onrechtmatig kan zijn jegens onbetaald gelaten schuldeisers. Vanaf het moment dat het faillissement van een onderneming in zicht komt, dient het bestuur zich bewust te zijn van de risico’s en mogelijke consequenties van selectieve betalingen.
Het verrichten van selectieve betalingen nadat de onderneming heeft besloten haar bedrijfsactiviteiten te beëindigen en onvoldoende liquide middelen bestaan om alle schuldeisers te voldoen, kan mogelijk onrechtmatig zijn. Een selectieve betaling zal in deze situatie eerder als onrechtmatig worden bestempeld, indien deze is verricht aan een gelieerde (een privaatrechtelijke rechtspersoon die mede is opgericht door een ander rechtspersoon of wiens beheer en beleid door een de andere rechtspersoon wordt beïnvloed) schuldeiser. Betalingen aan vennootschappen die op een andere wijze verbonden zijn aan een bestuurder (bijvoorbeeld door relationele banden) en waar een bestuurder een zogeheten persoonlijk belang bij heeft, zullen ook sneller als onrechtmatig worden beschouwd.
Op het moment dat het faillissement van de onderneming onafwendbaar wordt, geldt de gedachte dat het bestuur de belangen van alle gezamenlijke schuldeisers in acht moet nemen en wordt de in beginsel geldende (betaal)autonomie stevig ingeperkt. De wettelijke rangorde van schuldeisers (geldend in het faillissementsrecht) dient dan door het bestuur te worden gerespecteerd. Wordt dit niet gedaan, dan kan een selectieve betaling, behoudens het bestaan van een rechtvaardigingsgrond, onrechtmatig zijn geweest.
Als bestuurder dient u er dus op bedacht te zijn dat het van week tot week kan verschillen of u nog (rechtmatig) selectieve betalingen mag verrichten.
4. Wat kan ik als onbetaald gelaten crediteur ondernemen tegen een (on)rechtmatige selectieve betaling en waarmee kan ik als bestuurder worden geconfronteerd?
Zoals reeds beschreven, leidt een rechtmatige selectieve betaling niet tot bestuurdersaansprakelijkheid. Een onbetaald gelaten crediteur behoudt echter wel de mogelijkheid om haar vordering op een andere grondslag (jegens de onderneming) in een gerechtelijke procedure in te stellen. Gedacht kan worden aan een vordering op grond van wanprestatie, omdat de onderneming haar verbintenis(sen) niet is nagekomen. Ook kan een onbetaald gelaten schuldeiser pogen om een eerder verrichte selectieve betaling te laten vernietigen door een beroep te doen op de actio pauliana. Indien dit slaagt, zal de selectieve betaling geacht worden nooit te hebben bestaan en dient de ontvanger van de selectieve betaling het bedrag onverschuldigd terug te betalen aan de onderneming. Voor meer informatie omtrent de actio pauliana, verwijs ik u naar dit artikel van mijn collega Joanne Houwers.
Bij een onrechtmatige selectieve betaling kan, naast het instellen van een vordering tot nakoming of wanprestatie jegens de onderneming, ook diens bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW. Is het handelen van een bestuurder ten opzichte van de onbetaald gelaten schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig geweest, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan kan hij in privé aansprakelijk worden gehouden voor de selectieve betalingen van zijn onderneming. Dit zal met name gunstig zijn, indien de onderneming over onvoldoende financiële middelen beschikt om de vordering van de onbetaald gelaten crediteur alsnog te voldoen.
Conclusie
Het zijn dus de bijzondere c.q. bijkomende omstandigheden van het geval (waaronder de kans dat de onderneming die de selectieve betalingen heeft verricht failleert) die bepalen of het doen van een selectieve betaling onrechtmatig is en of de bestuurder hiervan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij zowel rechtmatige als onrechtmatige selectieve betalingen bestaan er voor een onbetaald gelaten crediteur mogelijkheden om nakoming van haar vordering (op verschillende grondslagen) alsnog af te dwingen en/of de selectieve betaling te laten vernietigen. Het verdient voor een bestuurder daarom aanbeveling om op zoek te gaan naar een oplossing voor de (tijdelijke) betalingsproblematiek van de onderneming. Voor meer informatie over dat onderwerp verwijs ik u naar dit artikel van mijn collega Maartje ter Horst. Zij geeft ondernemers en bestuurders daarin handvatten hoe een faillissement, ondanks opstapelende rekeningen, kan worden afgewenteld.
Heeft u vragen over dit artikel? Neem dan contact op met Marene van den Berg, telefonisch bereikbaar op 024 – 381 31 97 en per e-mail op m.vandenberg@dirkzwager.nl
