Kennelijk onbehoorlijk bestuur
In een eerder blog schreven wij over kennelijk onbehoorlijk bestuur, een vordering die de curator op de voet van artikel 2:248 BW kan instellen tegen het bestuur van een failliete vennootschap. Indien de curator deze vordering instelt, wordt hij daarbij door twee bewijsvermoedens geholpen: schending van de deponeringsplicht of de administratieplicht.
De administratieplicht volgt uit artikel 2:10 BW. Dat artikel bepaalt dat de administratie van een vennootschap zodanig moet zijn ingericht dat de rechten en verplichtingen te allen tijde kunnen worden gekend. Indien voor het bepalen van de rechten en verplichtingen kort onderzoek is vereist, brengt dat niet automatisch schending van de administratieplicht mee. Kan het bestuur bepaalde transacties ook na (wat langer) onderzoek niet uitleggen? Dan is de administratieplicht geschonden, zo volgt uit een arrest van het Hof Den Bosch.
Feiten
Bij vonnis van 11 juli 2017 is de faillietverklaring van een elektrotechniekbedrijf (het “Elektrobedrijf”) uitgesproken en een curator benoemd. Het Elektrobedrijf had een holding als moedervennootschap en nog vijf zustervennootschappen.
Binnen de groep vonden in de aanloop naar het faillissement diverse vermogensverschuivingen plaats. Het gevolg daarvan is dat de winst van de gefailleerde vennootschap over het boekjaar 2015 en 2016 verdampt: van een winst € 150.000,- in 2015 naar een verlies van € 450.000,- in 2016. Daarnaast nam het eigen vermogen af van positief € 173.557,- in 2015 tot negatief € 276.581,- in 2016. Verder neemt (de waarde van) de activa in diezelfde periode met ruim € 90.000,- af, tot een bedrag van € 17.300,-.
Uit de administratie volgt niet wat de aanleiding voor deze vermogensverschuivingen is geweest. Specificatie of onderbouwing door middel van concrete stukken ontbreekt en de bestuurders kunnen ook geen duidelijke uitleg geven. Een door de curator ingeschakelde registeraccount vindt geen verklaring voor de betalingen en vermogensverschuivingen. De curator concludeert daarom dat de administratieplicht is geschonden en stelt het bestuur op grond van art. 2:248 lid 2 jo lid 1 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.
In eerste aanleg wijst de rechtbank de vordering van de curator toe en verklaart voor recht dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en op die grond voor het faillissementstekort van ruim € 750.000,- aansprakelijk zijn.
Hoger beroep
In hoger beroep stellen de bestuurders (voor het eerst) dat tussen de groepsvennootschappen een concernovereenkomst is gesloten. Daarnaast verwijzen de bestuurders naar een in eerste aanleg ingebracht overzicht van de betalingen en vermogensverschuivingen.
Het Hof legt alle verweren van de bestuurders naast zich neer. De concernovereenkomst en het overzicht ten aanzien van de betalingen en verschuivingen overtuigen het Hof geenszins. Hij oordeelt dat de stukken geen bedrijfseconomische of juridische verklaring bieden voor de betalingen of vermogensverschuivingen en dat de administratieplicht dus is geschonden. Vervolgens oordeelt het Hof dat vanwege het schenden van de administratieplicht (onweerlegbaar) vaststaat dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
De verweren van de gedaagden dat andere feiten hebben geleid tot het faillissement, passeert het Hof; die verweren zijn niet voldoende (concreet) onderbouwd. Het Hof gaat mee met het oordeel van de rechtbank: het voorschot van € 750.000,- dient te worden betaald. Een beroep van de bestuurders op matiging van dat bedrag, wijst het Hof af. De door gefailleerde geleden schade dient, zoals in eerste aanleg geoordeeld, te worden begroot door middel van een schadestaatprocedure – een doorgaans kostbare procedure.
Aandachtspunt
Een deugdelijke administratie biedt inzicht in de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon. Het vastleggen van afspraken tussen verwante rechtspersonen is daarbij essentieel; niet slechts de overeenkomst, maar ook de concrete uitvoering daarvan. Boekt u bijvoorbeeld geldbedragen in rekening-courant? Zorg dan voor een rekening-courantovereenkomst met duidelijke afspraken én de onderliggende boekhouding ter zake de bedragen die in de rekening-courant worden geboekt.
Wilt u weten of binnen uw groep van vennootschappen alles goed is geregeld? Vragen over kennelijk onbehoorlijk bestuur? Steven Effting en Tristan Bron adviseren u graag.
